Mängelanzeige während der Bauausführung

Liegen Mängel in der Bauausführung bereits während der Baudurchführung, d.h. zeitlich vor der Abnahme vor, dann sind sie bei einem VOB-Vertrag als Nacharbeiten auf Kosten des Auftragnehmers zu beseitigen. Für den BGB-Vertrag gibt es keine spezielle Regelung.

Dabei fällt dem Auftraggeber die Aufgabe zu, die Bauausführung des Auftragnehmers während der Bauzeit zu überwachen und festgestellte Mängel unverzüglich zu rügen.

Das ist nach drei Schritten möglich:

1. Anzeige bzw. Rügung des Mangels mit Vorgabe einer Frist, in der der Mangel zu beseitigen ist. Die Frist ist nicht vorbestimmt. Sie sollte so angemessen vorgegeben werden, dass dem Auftragnehmer auch ausreichend Zeit zur Mängelbeseitigung zur Verfügung steht. Mit der Fristsetzung ist bereits die Drohung auszusprechen, dass bei Nichtreagieren durch den Auftragnehmer ihm der Auftrag entzogen wird. Die Anzeige sollte durch den Auftraggeber grundsätzlich schriftlich vorgenommen werden.

2. Verstreicht die Frist fruchtlos, kann dem Auftragnehmer der Auftrag mit Bezug auf § 8 Abs. 3, Nr. 1 entzogen werden. Die Erklärung hat im Sinne einer Kündigung schriftlich zu erfolgen. Sie kann auf einen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden.

3. Nach der Auftragsentziehung ist der Auftraggeber berechtigt, die Ersatzvornahme durchzuführen, d.h. die mit Mängeln behaftete Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten beheben zu lassen.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, bereits während der Bauausführung festgestellte mangelhafte bzw. vertragswidrige Leistungen auf seine Kosten zu beseitigen. Weiterhin kann sich noch eine Schadenersatzpflicht ableiten, wenn er selbst für die mangelhafte Leistung verantwortlich ist.

Steht dem Auftraggeber das Recht zur Beseitigung eines Mangels zu, kann er auch einen angemessenen Teil der Vergütung, beispielsweise im Rahmen einer Abschlagszahlung verweigern, bis der Mangel beseitigt ist. Dies leitet sich aus dem § 641 Abs. 3 BGB ab, der mit dem Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) vom 23.10.2008 präzisiert wurde. Die Zahlungskürzung wird als " Druckzuschlag " als angemessen in der Regel im Umfang des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten angesehen.

Der Auftraggeber kann zu einer festgestellten mangelhaften Leistung während der Bauausführung den Auftragnehmer ggf. auch erst zur Abnahme zur Mängelbeseitigung auffordern. Zu beachten bleibt dabei jedoch, dass sich der Anspruch des Auftraggebers auf Herstellung der mangelfreien Leistung dann auf einen Anspruch aus Mängelbeseitigung bei einem VOB-Vertrag nach VOB/B § 13 Abs. 4 wandelt. Der Beseitigungsanspruch würde dann mit Ablauf der Mängelansprüchefristen verjähren.