Nacherfüllung bei Mängelansprüchen nach BGB

Das Bauunternehmen als Auftragnehmer hat dem Besteller bei einem Bauvertrag nach BGB das Werk gemäß § 633 Abs. 1 BGB frei von Sachmängeln zu verschaffen. Ist dies nicht der Fall, kann der Besteller vom Auftragnehmer Nacherfüllung verlangen.

Zunächst hat der Besteller – wie auch bei den Mängelansprüchen bei einem VOB-Vertrag – dem Auftragnehmer die vorliegenden Sachmängel anzuzeigen und in Verbindung damit eine Frist für die Nacherfüllung setzen.

In einigen Fällen ist gemäß § 637 Abs. 2, 2. Satz BGB die Vorgabe einer Frist durch den Besteller für die Mängelbeseitigung nicht erforderlich, wenn die Nacherfüllung

• zur Mängelbeseitigung fehlgeschlagen ist oder
• dem Besteller unzumutbar ist.

In der Regel wird der Besteller bei einem Bauvertrag nach BGB dem Auftragnehmer – analog wie bei einem VOB-Vertrag – eine Nachfrist zur Nacherfüllung setzen, bevor er die Selbstvornahme vorsieht.

Der Besteller kann auf eine Nachfrist verzichten und unmittelbar die Mängelbeseitigung selbst oder durch Dritte vornehmen lassen, wenn folgende Tatbestände nach § 323 Abs. 2, Nr. 2 bis 4 BGB vorliegen:

• Der Auftragnehmer verweigert die Leistung für die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig.
• Der Auftragnehmer bewirkt die vertragliche Leistung nicht zum vereinbarten Termin oder nicht in einer bestimmten Frist, an deren Rechtzeitigkeit der Besteller den Fortgang seines Leistungsinteresses gebunden hat.
• Es liegen besondere Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

Lässt der Auftragnehmer eine vorgegebene Nachfrist fruchtlos verstreichen, ist durch den Besteller anzukündigen, dass er Selbstvornahme vornimmt.

Der Anspruch auf Erstattung der Kosten bei einer Selbstvornahme ist dem Grundsatz nach ein Mängelanspruch. Folglich gilt dann nicht schlechthin die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren nach § 195 BGB, sondern die Verjährungsfrist von 5 Jahren für Mängelansprüche nach § 634a Abs. 1, Nr. 2 BGB.

Der Besteller muss dabei nicht in Kostenvorlage treten, sondern kann vom Auftragnehmer einen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung verlangen. Die Höhe der Kosten soll sich nach den voraussichtlichen Kosten für die Mängelbeseitigung richten.

Erfüllt der Auftragnehmer nicht die geforderte Mängelbeseitigung innerhalb der vom Besteller gesetzten Frist oder ist die Fristsetzung nicht erforderlich, so kann der Besteller bei einem Bauvertrag nach BGB auch gemäß § 636 BGB vom Vertrag zurück treten.

In der Praxis wird sicher ein Rücktritt zu überlegen und durchaus nicht einfach zu realisieren sein. Meistens wird der Besteller anstelle des Rücktritts die Minderung der Vergütung vorziehen.

Bei einem VOB-Bauvertrag ist diese Form des Rücktritts nicht vorgesehen, weil sie in der Baupraxis wenig vorteilhaft und meistens schwierig umsetzbar ist.