Zahlungsverzug als Kündigungsgrund des Auftragnehmers

Zahlungsverzug ist ein in der Baupraxis häufig von Auftragnehmern vorgebrachter Grund einer Kündigung. Voraussetzung ist hierzu jedoch, dass die Zahlung vor dem Verzug auch fällig war. Nach welchen Fristen Rechnungen im VOB-Bauvertrag fällig sind, wird in § 16 Abs. 1 und 3 bestimmt.

Zu unterscheiden ist zunächst nach

• Vorauszahlungen und andere Anzahlungen,
• Abschlagsrechnungen und -zahlungen,
• Teilzahlungen sowie Teilschlussrechnungen und -zahlungen,
• noch nicht erfolgte Zahlungen für Stundenlohnarbeiten nach § 15 VOB/B,
• Schlussrechnungen und -zahlungen.

Wichtig als Kündigungsgrund ist lediglich der Verzug der zuerst genannten 4 verschiedenen Zahlungen, insbesondere Abschlagszahlungen während der Bauausführung. Im Gegensatz dazu kann eine fällige Schlusszahlung nicht Kündigungsgrund sein, da die Bauleistung zum Zeitpunkt der Fälligkeit bereits fertig gestellt und in der Regel auch abgenommen ist, folglich dann eine Kündigung nicht mehr ansteht.

Ein Kündigungsgrund liegt für den Auftragnehmer nach § 9 Abs. 2 VOB/B jedoch erst dann vor, wenn Nachfristsetzung und Androhung der Kündigung erfolgte und die angemessenen Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist.

Die Nachfristsetzung – zugleich als Mahnung – sollte schriftlich vorgenommen werden.

Im Sinne der Nachfristsetzung ist ebenfalls die Bestimmung im § 16 Abs. 5, Nr. 5 VOB/B zu sehen. Danach darf der Auftraggeber die weitere Bauausführung einstellen, wenn bis zum Ende einer Nachfrist nach Fälligkeit (maximal 18 Werktage = 3 Wochen) nicht die Abschlagszahlung erfolgt ist. Wird aber zugleich die Kündigung angedroht, wenn die Nachfrist erfolglos bleibt, ist die Voraussetzung für die Kündigung mit dem Grund des Zahlungsverzugs gegeben. Auf eine Nachfrist könnte ggf. dann verzichtet werden, wenn der Auftraggeber von vornherein erklärt, keine bzw. keine weiteren Abschlagszahlungen vorzunehmen.

Zu beachten bleibt noch, dass ein Zahlungsverzug dann nicht in vollem Umfang vorliegt, wenn die ausgeführte Bauleistung Mängel aufweist und vom Auftraggeber ein Druckzuschlag nach § 632a BGB (in der Regel der doppelter Wert der für die Behebung des Mangels erforderlichen Aufwendungen) geltend gemacht wird.