Ersatzvornahme und Nutzungen bei Vertragskündigung

Ersatzvornahme und Nutzungen bei Vertragskündigung

Der Auftraggeber ist bei einem VOB-Vertrag nach § 8 Abs. 3, Nr. 2 VOB /B berechtigt, die dem Auftragnehmer gekündigten und damit entzogenen Leistungen
  • durch einen Dritten ausführen zu lassen (Ersatzvornahme) oder
  • auf die weitere Ausführung zu verzichten.
Im ersteren Fall gehen die Mehrkosten beim Auftraggeber zu Lasten des Auftragnehmers einschließlich eines möglichen weiteren Schadenersatzes.
Im zweiten Fall steht dem Auftraggeber nur Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu.
Bei Kündigung durch den Auftraggeber kann er für die Weiterführung der Arbeiten durch Dritte die Einrichtungen u.a. des gekündigten Auftragnehmers nutzen. Dafür ist aber das Einverständnis des Auftragnehmers notwendig.
Der Auftraggeber, der ohne Einverständnis des Auftragnehmers dessen Geräte und Stoffe in Besitz nimmt, begeht „verbotene Eigenmacht“ (§ 858 BGB). Die obigen Aussagen im Absatz 3 geben dem Auftraggeber keine Befugnis zum eigenmächtigen Handeln, wie dies auch in einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.11.2007 (Az.: 11 U 19/07) bekräftigt wurde.
Deshalb empfiehlt es sich für den Auftraggeber, den Auftragnehmer unverzüglich nach Kündigung möglichst mit Fristsetzung aufzufordern, sein Einverständnis zur gewünschten Nutzung der für den Weiterbau benötigten Stoffe, Geräte und Einrichtungen zu erklären. Verweigert der Auftragnehmer seine Zustimmung oder reagiert er nicht auf eine entsprechende Anforderung, kann der Auftraggeber ggf. die Zustimmung mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung ersetzen lassen.
Hat der Auftragnehmer Einverständnis erklärt, so steht ihm eine angemessene Vergütung für die weitere Nutzung von Gegenständen und Einrichtungen durch den Auftraggeber zu.
Bei weiterer Nutzung von Gegenständen und Einrichtungen des Auftragnehmers mit seinem Einverständnis obliegt es dem Auftraggeber, eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und ggf. weitere Ansprüche vorzulegen, und zwar innerhalb von 12 Werktagen (= 2 Wochen).
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