Freie Auftraggeberkündigung des Bauvertrags

Freie Auftraggeberkündigung des Bauvertrags

Der Auftraggeber (AG)- sowohl der Öffentliche Auftraggeber als auch der Besteller oder Verbraucher - kann bis zur Vollendung der Leistung jederzeit und ohne Angabe von einzelnen Gründen den Bauvertrag kündigen. Grundlage liefern die Vorschriften bei einem: Die freie Kündigung ist zu unterscheiden einerseits von der Vertragskündigung aus wichtigem Grund gemäß § 648a BGB sowie der außerordentlichen Auftraggeberkündigung des Bauvertrags nach § 8 Abs. 3, Nr. 1 in VOB/B.
Jede Kündigung eines Bauvertrags ist schriftlich zu erklären. Zu BGB-Bauverträgen bedarf es nach § 650h BGB der Schriftform, die auch in elektronischer Form erfolgen kann, jedoch nicht durch E-Mail in einfacher Textform. Zu sichern ist, dass die Kündigung auch den Bauunternehmer als Auftragnehmer erreicht hat.
In der Regel ist die Kündigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber dahin gehend zu verstehen, dass eine freie Kündigung gewollt ist. Sollte sie der Auftraggeber nicht so verstanden wissen, muss das aus der Erklärung oder den Umständen sichtbar sein.
Besteller oder Verbraucher als Auftraggeber können jederzeit und frei einen BGB-Vertrag "bis zur Vollendung des Werks" kündigen. In diesem Fall ist dann der Bauunternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung unter Abzug von ersparten Aufwendungen zu verlangen. Für den bis zur Kündigung noch nicht erbrachten Teil der vereinbarten Bauleistung bleibt zu vermuten, dass dem Bauunternehmer noch 5 % der entfallenden Vergütung zustehen.
Bei einem VOB-Vertrag steht dem Auftraggeber nach § 8 Abs. 1, Nr. 1 VOB/B die freie Entscheidung zu, einen Bauvertrag zu beenden. Für eine Kündigung muss kein wichtiger Grund vorliegen. Andererseits können wichtige Gründe, die vom Auftragnehmer hervorgerufen wurden, Anlass für eine Kündigung durch den Auftraggeber sein. Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt, wird nach einem Urteil des BGH vom 24.07.2003 (Az.: VII ZR 218/02) als unwirksam angesehen, wenn ein solcher Grund nicht gegeben ist. Eine freie Kündigung des Auftraggebers ist auch dann möglich, wenn er selbst den Grund dafür liefert oder evtl. selbst Pflichten gegenüber dem Bauunternehmer nicht erfüllt hat.
Die Kündigung kann sich beim VOB-Vertrag sowohl auf einzelne Teile (als Teilkündigung zum Bauvertrag) als auch auf den gesamten Vertrag beziehen. Oft treten in der Praxis die Fälle auf, dass der Auftraggeber:
  • selbst Teile der vertraglichen Leistung übernimmt, besonders im Vertragsverhältnis zwischen beispielsweise Generalunternehmer (GU) und Nachunternehmern (NU),
  • Dritte beauftragt unter eigener Regie.
Abzugrenzen wäre jedoch der Bezug auf einzelne Bedarfspositionen sowie Leistungsänderungen zum Bauentwurf oder hinsichtlich zusätzlicher Leistungen.
Bedarfspositionen stellen Alternativ- und Eventualpositionen dar, die mit Bezug auf § 7 Abs. 1, Nr. 4 VOB/A grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen sind, aber in der Praxis – besonders außerhalb öffentlicher Bauaufträge – noch vielfach anzutreffen sind. Das gilt auch für angehängte Stundenlohnarbeiten, die nur im unbedingt erforderlichen Maße in einer Leistungsbeschreibung auftreten sollen. Werden solche, im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Positionen nicht beauftragt oder im Ist nicht erbracht, kann nicht von einer Kündigung gesprochen werden. Auch stellt eine Mindermenge im Ist gegenüber dem Umfang in der Ausschreibung keine Kündigung dar.
Das Recht der Kündigung ist zeitlich begrenzt auf den Zeitpunkt der mängelfreien Abnahme. Wurden zur angebotenen Abnahme Mängel festgestellt, die behebbar sind, so ist die Kündigung bis zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung möglich.
Dem Auftragnehmer steht ein Vergütungsanspruch bei Kündigung des Bauvertrags nach § 8 Abs. 1, Nr. 2 VOB/B zu. Der Auftragnehmer muss sich aber anrechnen lassen, was er an Kosten erspart, was er anderweitig erwirbt und was er böswillig zu erwerben unterlässt. Der Vergütungsanspruch ist zu belegen und ggf. detailliert hinsichtlich der eingesparten Kosten bzw. anderweitigen Verwendungen nachzuweisen. Dafür sind die Aussagen zu den Kalkulationsansätzen aus der Angebotskalkulation heranzuziehen, beispielsweise in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preise) 221 bis 223 nach Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) oder aus einer vorgelegten Urkalkulation.
Wenn die gekündigte Bauleistung nicht ausgeführt wurde, müsste dem Grunde nach auch der Anteil von Wagnis innerhalb von Wagnis und Gewinn ((W&G) entfallen bzw. als "erspart" angesehen werden. Hierzu hat jedoch zu einem Fall der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 24. März 2016 (Az.: VII ZR 2011/15, in IBR 2016, 1046) die Entscheidung getroffen, dass bei einer freien Auftraggeberkündigung der vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrages auf der Grundlage des EFB-Formblatts 221 kalkulierte Zuschlag für Wagnis "nicht als ersparte Aufwendung" von der Vergütung nach § 649 BGB bzw. § 8 Abs. 2, Nr. 1 VOB/B in Abzug zu bringen ist, da damit das "allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll".
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