Leistungsänderung oder Zusätzliche Leistung?

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Leistungsänderung oder Zusätzliche Leistung?
03.03.2011

Leistungsänderung oder Zusätzliche Leistung?

Leistungsänderung oder Zusätzliche Leistung?
Foto: © ilro - Fotolia
Abweichungen vom vertraglich vereinbarten Bau-Soll können unterschiedliche Gründe haben, aus denen sich verschiedene Arten von Nachträgen mit Bezug auf § 2 VOB/B ableiten lassen. Dabei können Nachträge innerhalb einer Nachtragsart einerseits nur das Ergebnis einer Veränderung in dieser Art sein, zum anderen aber auch zugleich aus verschiedenen Arten resultieren.
Beispiel:
Eine Mengenmehrung in einer Nachtragsposition kann sich nur aus der Überschreitung des Mengenansatzes gemäß § 2, Nr. 3 (2) ergeben, andererseits aber auch aus einer Entwurfsänderung, einer Anordnung des Auftraggebers, einer Zusatzleistung oder aus einem Nachfolgeauftrag resultieren.

Aus der Rechtsprechung soll in diesem Zusammenhang auf zwei Urteile verwiesen werden, die für die Vertragsgestaltung und insbesondere auch für die Preiskalkulation von Nachtragspositionen von Interesse sind.
Im ersten Fall soll betrachtet werden, wie die Nachtragsarten voneinander abgegrenzt werden können:
  • Leistungsänderung
  • Zusätzliche Leistung
Die Änderung des Bauentwurfes und andere Anordnungen des Auftraggebers nach § 2 Absatz 5 VOB/B haben Leistungsänderungen zur Folge. Einerseits können die Änderungen so erheblich sein, dass die vertraglich vereinbarte Leistung im Hauptangebot teilgekündigt und eine neue zusätzliche Leistung vereinbart wird. Andererseits können die Änderungen anhand der vertraglich vereinbarten Leistung ergänzt oder gewandelt werden. Hieraus können sich zwei verschiedene Nachtragsarten ableiten:
  • Leistungsänderung/-ergänzung:
    Die vereinbarte Leistung bleibt bestehen, sie wird lediglich durch erweiternde Komponenten ergänzt. Dies erfolgt besonders durch den Einbau zusätzlicher Stoffe, wie z.B. statisch erforderliche Anker, Stahlplatten usw. Der neue Nachtrags-EP setzt sich dann aus dem EP aus Hauptangebot plus der zusätzlichen Teilkosten einschließlich Gemeinkostenzuschläge zusammen.
  • Leistungsänderung: Die vereinbarte Leistung wird in ihrer Struktur geändert, indem sich ein oder mehrere Parameter wandeln.
Der neue Nachtrags-EP kann höher oder geringer sein. Die Struktur der Teilkosten einschließlich Gemeinkostenzuschläge verändert sich. Deshalb müssen diese für die entsprechende Position aus dem Auftrags-LV und dem Nachtrags-LV miteinander verglichen werden.
Zusätzliche Leistungen hat ein Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, wenn sein Unternehmen auf die geforderte Leistung eingerichtet und dies für die Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist. Daraufhin eröffnet § 2, Absatz 6 VOB/B dem Auftragnehmer einen Anspruch auf gesonderte Vergütung.
Beispiele für Zusatzleistungen:
  • Leistungen, die nicht oder nur unvollständig ausgeschrieben waren
  • Besondere Leistungen nach DIN 18299 in VOB/C bzw. in Tz. 4.2 der jeweiligen DIN der einzelnen Bauarbeiten bzw. Gewerke
  • Leistungen aus Planungsänderungen und Anordnungen des Auftraggebers
Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch:
  • die VOB/B ist vereinbart
  • die Leistung darf bisher im Leistungsverzeichnis nicht enthalten, keine Mehrmenge einer LV-Position und nicht durch eine Bauentwurfsänderung begründet sein
  • ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers
  • der Auftragnehmer ist für diese Leistung befähigt und eingerichtet
  • Anspruch auf Vergütung vor Ausführung durch den Auftragnehmer ankündigen, wofür Schriftform empfohlen wird
In der Praxis ist die Abgrenzung bzw. Einordnung in zusätzliche und geänderte Leistungen oft schwierig, weil zumeist die Grenzen fließend sind.
Dazu erfolgte in einem Rechtsstreit zu einem Fall durch das OLG München mit Urteil vom 20.07.2010 (Az.: 13 U 4489/08, in IBR 2010, 668) folgende Aussage:
Um eine Zusätzliche Leistung handelt es sich und findet § 2 Absatz 6 VOB/B nur dann Anwendung, wenn unter den vertraglich vereinbarten Leistungen keinerlei Bezugspositionen zu finden sind, deren Teilleistungen noch als sinnvolle Ausgangspunkte für eine Kalkulation der Nachtragsposition herangezogen werden können.
Sind dagegen die Kostenelemente einer modifizierten Leistung nur in einer "analogen Kostenfortschreibung" aus den Ansätzen der Angebotskalkulation abzuleiten, dann ist der Bauinhalt nur als "geändert" im Sinne einer Leistungsänderung nach § 2 Absatz 5 VOB/B anzusehen.
Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, sind grundsätzlich nicht zu vergüten. Für solche Leistungen besteht aber dann ein Vergütungsanspruch nach § 2 Absatz 8, Nr. 2 VOB/B, wenn
  • der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt,
  • die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und
  • dem Auftraggeber unverzüglich angezeigt wurden.
Die Vergütungsanpassung bestimmt sich nach den Grundlagen der Kalkulation für den Hauptauftrag. Streitig ist oftmals in der Baupraxis, wann diese Leistungen als anerkannt und dann vergütungspflichtig gelten. Dazu erfolgten in einem Rechtsstreit zu einem Fall durch das OLG Schleswig mit Urteil vom 29.06.2010 (Az.: 3 U 92/09- in IBR 2010, 669) folgende Aussagen:
Einem Anerkenntnis im Sinne von § 2 Absatz 8, Nr. 2 VOB/B kommt das tatsächliche Verhalten gleich, das vorbehaltlos und eindeutig erkennen lässt, dass der Auftraggeber mit oder ohne Auftrag oder abweichend vom Vertrag mit der erbrachten Leistung letztlich einverstanden ist und sie als in den Vertrag einbezogen belegt. Dafür reicht bereits aus, dass der Auftraggeber die ausgeführte Leistung bemerkt und daraufhin weiterbauen lässt.
Einer Bestätigung für die Notwendigkeit einer auftragslos erbrachten und dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechenden Leistung kommt gleich, wenn der Auftraggeber der Auffassung ist, dass es sich um eine im Vertrag geschuldete Leistung handelt.


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