Was genau ist eigentlich eine unzulässige Mischkalkulation?

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Was genau ist eigentlich eine unzulässige Mischkalkulation?
05.10.2012

Was genau ist eigentlich eine unzulässige Mischkalkulation?

Was genau ist eigentlich eine unzulässige Mischkalkulation?
Bild: © mirpic, Fotolia.com
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In der Baupraxis wird bei öffentlichen Auftraggebern immer wieder sehr schnell von einer „unzulässigen Mischkalkulation“ gesprochen, ohne dass tatsächlich klar ist, wann genau denn eine solche vorliegt. Öffentliche Auftraggeber meinen oft, dass tatsächlich der Bieter jede einzelne Position des Leistungsverzeichnisses weitestgehend gleich kalkulieren müsse, also die entsprechenden Zuschläge auf die Einzelkosten der Teilleistung (also Lohn und Material) bezogen auf die allgemeinen Geschäftskosten, die Baustellengemeinkosten und Wagnis und Gewinn letztlich immer gleich hoch sein müssen und nicht etwa unterschiedlich ausfallen dürften, da sie dann ja bereits eine Mischkalkulation darstellen würden.
Praktisch würde dies heißen, dass Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen lediglich eine Art Zuschlagskalkulation kalkulieren dürften, also auf die tatsächlichen Kosten lediglich immer die festen und gleichen Zuschläge bei jeder einzelnen Position kalkulieren dürften. Mit Beschluss vom 14.08.2012 hat das Kammergericht Berlin nunmehr dankenswerterweise sehr systematisch und verständlich dargelegt, wann tatsächlich eine unzulässige Mischkalkulation vorliegt und wann nicht. Insoweit ist eben sehr wohl eine unterschiedliche, gemischte Kalkulation einzelner Punkte zulässig. Die Mischkalkulation wird erst dann unzulässig, wenn drei Voraussetzungen vorliegen:
1.) In einer bestimmten Angebotsposition gibt der Bieter einen Preis an, der tatsächlich niedriger ist, als dies nach seiner eigenen diesbezüglichen internen Kalkulation angemessen wäre, wobei die diesbezügliche interne Kalkulation des Bieters die Summe aus im Wesentlichen den mutmaßlichen positionsbezogenen Kosten und dem angestrebten positionsbezogenen Gewinn des Bieters ist.
Zusätzlich muss 2.) der Bieter in einer anderen Position einen deutlich höheren Preis angeben, als dies nach seiner internen Kalkulation angemessen wäre und schließlich muss 3.) diese Auf- und Abpreisung in einem von dem Bieter beabsichtigten kausalen Zusammenhang stehen, also wenn es sich beispielsweise um Positionen handelt, bei denen die Mengenmehrung in der einen Position nahezu zwingend mit einer Mengenminderung in der anderen Position verbunden wäre. Nur wenn diese drei Voraussetzungen gleichzeitig vorliegen, kann von einer unzulässigen Mischkalkulation gesprochen werden.
Wichtig ist in diesem Zusammenhang dann auch, dass das Kammergericht im weiteren Verlauf nochmals deutlich darauf hinweist, dass die objektive Beweislast für das Vorliegen all dieser Voraussetzungen im Ausgangspunkt zunächst einmal die Vergabestelle und nicht etwa der Bieter trägt. Natürlich kann die Vergabestelle im Verdachtsfalle dem Bieter aufgeben, seine Kalkulation darzulegen bzw. den Hintergrund der Auf- und Abpreisung zu erläutern. Dabei muss die Vergabestelle aber ganz konkret nachfragen. Wenn die Vergabestelle lediglich sehr ungenau die Darlegung der „Kalkulationsansätze“ oder ähnlichem bittet, so kann der Bieter genau so ungenau antworten, ohne dass er insoweit ausgeschlossen werden darf. Nach Auffassung des Kammergerichtes ist der bloße Umstand, dass ein Bieter im Laufe eines Verhandlungsverfahrens ein überarbeitetes Angebot abgibt, in dem eine Preisposition gegenüber seinem vorherigen Angebot höher und eine andere Preisposition niedriger ausfällt, für sich nicht Anhaltspunkt genug für die Annahme, dass die entsprechenden Voraussetzungen einer unzulässigen Mischkalkulation vorliegen. Bedauerlicherweise lässt das Kammergericht dann offen, welche Anforderungen im Einzelnen an den Nachweis des Vorliegens einer Mischkalkulation zu stellen sind und ob eine gegebenenfalls nachgewiesene Mischkalkulation in jedem Fall den Ausschluss des Bieters rechtfertigen würde, weist aber in aller Deutlichkeit darauf hin, dass das Kammergericht – ebenfalls wie die deutliche Mehrheit aller anderen Oberlandesgerichte – im Rahmen dieser Auslegung eine weitgehende Großzügigkeit zugunsten des Bieters für geboten hält.
Für die Praxis ist daher auch bei öffentlichen Ausschreibungen zulässig, den Preis nicht für jede Position gleich zu finden. Wenn Mengenmehrungen, Mengenminderungen, geänderte Leistungen, zusätzliche Leistungen oder entfallene Leistungen nach Sichtung der Vergabeunterlagen erwartet werden, kann der Preis insoweit durchaus entsprechend diesen Erwartungen angepasst werden. Lediglich dürfen die eingangs genannten drei Voraussetzungen nicht gemeinschaftlich vorliegen.
Für den Auftraggeber ist weiterhin darauf zu achten, dass die Ausschreibung möglichst genau erstellt wird und dass im Verdachtsfalle konkrete Nachfragen an den Bieter folgen.
Dieser Beitrag wurde verfasst von Rechtsanwalt Markus Cosler, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Lehrbeauftragter für Baurecht an der FH Hannover. (Kanzlei Delheid Soiron Hammer, Aachen, www.delheid.de)
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