Abschlagszahlungen auch für zusätzliche Leistungen

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Abschlagszahlungen auch für zusätzliche Leistungen
30.08.2012

Abschlagszahlungen auch für zusätzliche Leistungen

Abschlagszahlungen auch für zusätzliche Leistungen
Foto: © VRD - Fotolia
Zusätzliche Leistungen hat ein Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, wenn sein Unternehmen auf die geforderte Leistung eingerichtet und die zusätzliche Leistung für die Ausführung der vertraglichen Leistung mit erforderlich ist. Wurden solche Leistungen in einem VOB- Vertrag vom Auftraggeber angeordnet und danach vom Auftragnehmer auch erbracht, dann besteht nach § 2 Abs. 6 der VOB, Teil B für den Auftragnehmer ein Vergütungsanspruch für die zusätzlichen Leistungen, wenn weiterhin der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine prüfbare Abrechnung über die ausgeführten Nachtragsleistungen vorlegt.
Oft werden mit dem Bauvertrag über mögliche Nachträge und das Prozedere der dazu erforderlichen Angebote, deren Prüfung sowie der Einigung über die Vergütung sowie Abrechnung keine Vereinbarungen getroffen. Offen bleibt meistens, ob über die zusätzlichen Leistungen bereits nach Ausführung dem Auftraggeber eine Rechnung gestellt und eine Abschlagszahlung verlangt werden kann.
Hierzu hat der BGH mit seinem Beschluss vom 24.05.2012 (Az.: VII ZR 34/11- einzusehen unter www.bundesgerichtshof.de) in einem Fall entschieden und – mit Bezug auf auch vorherige Rechtsprechungen – Grundsätze zusammen gestellt.
Danach kann die Vergütung für zusätzliche Leistungen bereits mit Abschlagszahlungen eingefordert werden, wenn für die erbrachte Teilleistung eine Abschlagsrechnung vorgelegt wird. Das kann auch dann erfolgen, wenn eine Einigung über die Vergütung der erbrachten Leistung vorher nicht stattgefunden hat.
Weiter wurde in den Grundsätzen des BGH ausgeführt, dass
  • die Berechtigung zur Rechnungslegung für den Vergütungsanspruch mit Bezug auf die Anordnung des Auftraggebers und der Ausführung entstehe,
  • keine vorherige Vereinbarung der Vergütung der Höhe nach bestehen muss,
  • bei unterbliebener Vereinbarung einer Vergütung vor Bauausführung eine Einigung bzw. Ermittlung einer Vergütung nach den Anforderungen wie bei einem Nachtrag nach § 2 Abs. 6 VOB/B erfolgen soll,
  • der Anspruch auf Abschlagszahlung bei zusätzlichen Leistungen nach VOB ebenfalls spätestens 18 Werktage (bzw. künftig 21 Kalendertage nach VOB 2012) nach Rechnungszugang beim Auftraggeber fällig ist,
  • der Auftragnehmer berechtigt ist, bei Nichtzahlung der Vergütung Verzugszinsen nach Fälligkeit zu verlangen,
  • der Auftraggeber nach Erhalt einer prüfbaren Abschlagsrechnung für zusätzliche Leistungen nicht berechtigt sei, die Zahlung zu verweigern, auch nicht mit dem Verweis, dass die Forderung des Auftragnehmers überhöht wäre,
  • der Umstand einer späteren Einigung über die Höhe des Vergütungsanspruchs nicht maßgebend sein kann, dass damit die Abschlagsrechnung für zusätzliche Leistungen nicht fällig gewesen sei.
Anspruch auf Abschlagszahlungen leiten sich für Bauleistungen bei einem VOB-Vertrag aus § 16 Abs. 1 VOB/B ab. Der Anspruch entstehe mit Bezug auf eine Anordnung des Auftraggebers mit der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts. Die prüfbare Abschlagsrechnung für angeordnete Leistungen ist die Voraussetzung für die Abschlagszahlung für zusätzliche Leistungen durch den Auftraggeber.
In der Praxis ist die Abgrenzung bzw. Einordnung in zusätzliche und geänderte Leistungen (vgl. § 2 Abs. 5 VOB/B) oft schwierig, weil zumeist die Grenzen fließend sind. Ob es sich im speziellen Fall um eine zusätzliche Leistung handelt, bestimmt sich aus dem Vertrag und der zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Liegt lediglich nur eine Mengenmehrung nach § 2 Abs. 3, Nr. 2 VOB/B in einer Leistungsposition vor, handelt es sich nicht um eine zusätzliche Leistung.
Beispiele für zusätzliche Leistungen:
  • Leistungen, die nicht oder nur unvollständig ausgeschrieben waren,
  • Besondere Leistungen nach DIN 18299 in VOB, Teil C bzw. in Tz. 4.2 der jeweiligen DIN der einzelnen Bauarbeiten bzw. Gewerke in VOB, Teil C,
  • Leistungen aus Planungsänderungen und Anordnungen des Auftraggebers.
Erfolgte durch den Auftragnehmer Ankündigung des Anspruchs auf Vergütung für vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistungen, dann ist die Vergütungsanpassung vom Auftragnehmer zu kalkulieren und dem Auftraggeber als Nachtrag vorzulegen, soweit keine vergleichbaren Leistungen mit angebotenen Preisen aus dem Haupt-Leistungsverzeichnis vorliegen.
Die Vergütungsanpassung bestimmt sich nach den Grundlagen der Kalkulation für den Hauptauftrag. Zu berücksichtigen sind ggf. „besondere Kosten“, die im § 2 Abs. 6, Nr. 2 VOB/B aber nicht näher bestimmt sind. Solche Aufwendungen können sich beispielsweise aus gesetzlichen und tariflich Regelungen (z.B. Erhöhung des Mindestlohns) ableiten, die erst nach Abschluss des Hauptvertrags verbindlich wurden.
Der Auftraggeber wird die Nachtragskalkulation danach prüfen, ob die Kalkulationsansätze aus dem Hauptangebot entsprechend berücksichtigt wurden. Die Prüfung durch den Auftraggeber kann hinsichtlich der herangezogenen Kalkulationsgrundlagen wiederum auf Basis der mit dem Angebot vorgelegten ergänzenden Formblätter Preis 221 bis nach Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2008) erfolgen, insbesondere zum Kalkulationslohn und den Zuschlägen bzw. Umlagen für Gemeinkosten (BGK,AGK) sowie Wagnis und Gewinn. Eine frühzeitige Einigung über die Nachtragspreise wird evtl. spätere Streitigkeiten ausschalten helfen.
Ein Anspruch auf Vergütung für zusätzliche Leistungen besteht nicht nur bei einem Einheitspreisvertrag, sondern auch bei einer Detailpauschalisierung nach § 3 Abs. 7, Nr. 2, wenn der Auftraggeber eine solche Leistung verlangt.
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