Nullpositionen beim Einheitspreisvertrag – Wie wird richtig abgerechnet?

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Nullpositionen beim Einheitspreisvertrag – Wie wird richtig abgerechnet?
24.04.2012

Nullpositionen beim Einheitspreisvertrag – Wie wird richtig abgerechnet?

Nullpositionen beim Einheitspreisvertrag – Wie wird richtig abgerechnet?
Foto: © mirpic - Fotolia
Gelangen einzelne Positionen eines nach Einheitspreisen abzurechnenden Bauvertrages nicht zur Ausführung, so hat der Auftragnehmer für diese Position ja dennoch anteilige allgemeine Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten, sowie Wagnis und Gewinne kalkuliert. Da er diese anteiligen Kosten nunmehr durch den Entfall der Position nicht mit umgelegt erhält, mindert sich insoweit letztlich der Gewinn hinsichtlich des entsprechenden Auftrages.
Daher ging die wohl herrschende Meinung davon aus, dass eine entsprechende Vergütungsanpassung über eine entsprechende Anwendung des für die freie Kündigung maßgeblichen Rechtsgedankens der Regelung des § 649 Satz 2 BGB bzw. § 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu erfolgen habe, wonach der Auftragnehmer eine Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen zusteht, er sich aber die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen muss, sowie das, was er böswillig zu ersparen unterlässt. Diese ersparten Aufwendungen waren regelmäßig und jedenfalls für die Einzelkosten der Teilleistung, also Lohn und Material.
Der Bundesgerichtshof nun ist in einem Urteil vom 26.01.2012 zum Aktenzeichen VII ZR 19/11 nicht dieser Auffassung, sondern einer anderen Auffassung gefolgt, die regelmäßig von einer entsprechenden Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ausging.
Dies ist die Vorschrift über die Preisanpassung bei Mengenminderungen um mehr als 10 %. Hier hat eine Preisanpassung stattzufinden, wenn der Auftragnehmer nicht durch die Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen, also Positionen, oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Diese Vorschrift ist im Hinblick darauf für den Auftragnehmer deutlich ungünstiger, denn so ist es bei § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B letztlich ohne Bedeutung, worauf der anderweitige Ausgleich beruht, während es bei einer Anwendung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B auf die Frage ankommt, ob der anderweitige Erwerb tatsächlich „zusätzlich“ erfolgt und nicht ohnehin im weiteren Verlauf in der Folge das Bauverfahren hätte durchgeführt werden können. Wenn er sowieso hätte durchgeführt werden können, ist er nicht anrechenbar, da dem Auftragnehmer dadurch ja kein Vorteil erwächst. Dies führte regelmäßig für den Auftragnehmer zu deutlich positiveren Ergebnissen als die Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B. Hinzu kommt, dass § 649 BGB die Möglichkeit vorsieht, bei einer entfallenden Position pauschal 5 % abzurechnen, nachdem seit 01.01.2009 durch das „Forderungssicherungsgesetz“ § 649 BGB ergänzt wurde um die gesetzliche Vermutung, dass „danach dem Unternehmer 5/100 auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen“.
Unter Berücksichtigung des Vorstehenden kann der Rat für Auftragnehmer nur sein, eine „zufällige“ Entfallsposition dadurch zu verhindern, dass der Auftraggeber aufgefordert wird, zu entscheiden, ob die – eigentlich überflüssige – Position trotzdem ausgeführt werden soll oder nicht. Entscheidet der Auftraggeber dann ausdrücklich, dass die Position nicht zur Ausführung gelangen soll, kann man mit Fug und Recht davon ausgehen, dass es sich nicht mehr um einen „zufälligen“ Vorfall handelt, sondern um eine ausgesprochene Teilkündigung. Sodann wäre § 649 BGB wohl wieder anwendbar.
Dieser Beitrag wurde verfasst von Rechtsanwalt Markus Cosler, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Lehrbeauftragter für Baurecht an der FH Hannover. (Kanzlei Delheid Soiron Hammer, Aachen, www.delheid.de)

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