Preisanpassung bei Mehrmengen nach VOB

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Preisanpassung bei Mehrmengen nach VOB

Bei einem VOB-Vertrag ist der Einheitspreis (EP) auf Verlangen eines Vertragspartners mit Bezug auf VOB, Teil B § 2 Abs. 3, Nr. 2 anzupassen und neu zu vereinbaren, wenn die tatsächlich ausgeführte Leistungsmenge mehr als 10 % von der Soll-Leistungsmenge der vertraglich vereinbarten Position im Leistungsverzeichnis (LV) abweicht. Zu berücksichtigen dabei sind jedoch damit ggf. in Verbindung stehende Mehr- oder Minderkosten. Diese Verfahrensweise ist bei der Überschreitung des Mengenansatzes über 10 % hinaus immer eine abschließende Regelung. Neben dieser Bestimmung ist grundsätzlich kein Raum für die Anwendung der Regeln für den Wegfall der Geschäftsgrundlage mit Bezug auf § 313 BGB. Das wurde mit dieser Aussage in einem Urteil vom 30.12.2014 (Az: 17 U 83/13) des OLG Köln entschieden. Etwas anderes kann nach dem Urteil nur gelten, "wenn die Parteien eine bestimmte Menge zur Geschäftsgrundlage ihres Vertrags gemacht haben und diese überschritten wird".
Das gilt aber nur bei Vorliegen eines Einheitspreisvertrages. Diesem liegt stets der Umstand zugrunde, dass eine Mengenänderung und folglich auch eine Mehrmenge auftreten können. Diese Regelungfindet aber keine Anwendung, wenn die Vergütung auf Grundlage eines Pauschalvertrages vereinbart wurde. Erfolgte zur auszuführenden Baumaßnahme der Abschluss eines Werkvertrags nach BGB, so sieht das reformierte Werk- und Bauvertragsrecht im BGB ab 2018 erstmals eine Regelung in § 650c BGB zur Vergütungsanpassung bei Leistungsänderungen und Anordnungen des Bestellers bei einem BGB-Bauvertrag oder Verbrauchers bei einem Verbraucherbauvertrag vor. Hierzu erfolgen detailliertere Erläuterungen unter Vergütungsanpassung bei BGB-Bauverträgen.
Die weiteren Aussagen nehmen Bezug auf einen VOB-Vertrag. Liegen bei der Bauausführung zum Vertrag sowohl Mehrmengen als auch Mindermengen der Ansätze von Teilleistungen über 10 % vor, sind die sich daraus ergebenden jeweiligen Vergütungsansprüche gegenzurechnen, d. h. die preisliche Auswirkung einer Mindermenge mit der einer Mehrmenge zu saldieren. Dabei gelten nach neuerlicher Rechtsprechung auch Null-Positionen im Ist als Mindermengen. Für die Vergütungsanpassung wurde in der Praxis meistens die Berechnung analog wie für den Wegfall von Leistungen nach § 2 Abs. 4 VOB/B sowie bei einer freien Kündigung bzw. Teilkündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B vorgenommen. Dieser Auffassung schließt sich die Rechtsprechung gemäß Urteil des BGH vom 26.01.2012 (Az: VII ZR 19/11 nicht mehr an.
Liegt eine Null-Position vor, dann ist ein Ausgleich mit evtl. vorliegenden Mehrmengen und Erhöhungen bei anderen Positionen sowie aus Zusätzlichen Leistungen zu prüfen und ggf. vorzunehmen. Die Berechnung eines Vergütungsanspruchs bzw. preislichen Ausgleichs bei Mengenminderungen bis auf Null wird mit einem Beispiel unter Tz. 7.3.2 im „Leitfaden für die Vergütung von Nachträgen" in der Richtlinie 510 im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) dargestellt. Solche Positionen sind auch in eine Ausgleichsberechnung bei Nachträgen mit einzubeziehen und gegenzurechnen, wenn in anderen Leistungspositionen Mengenmehrungen vorliegen.
Für das Verlangen auf Preisanpassung bei einem VOB-Vertrag sind keine Frist und keine besondere Form vorgeschrieben. Empfohlen wird die schriftliche Mitteilung mit Beifügung eines Nachtragangebots unmittelbar nach Eintreten der Mehrmengen. Wurde jedoch durch den Auftraggeber bereits die Schlusszahlung zur Schlussrechnung des Auftragnehmers geleistet, dann kann vom Auftraggeber eine Vergütungsanpassung als Reduzierung des Einheitspreises nicht mehr verlangt und geltend gemacht werden. Dies bekräftigt eine Entscheidung des OLG Düsseldorf mit Urteil vom 4. November 2014 (Az.: 23 U 33/14) mit der Aussage, dass ein Auftraggeber bei Bezahlung der Schlussrechnung, ohne vorher eine Preisanpassung wegen einer Mehrmenge verlangt zu haben, sein Änderungsrecht verwirkt und ein Änderungsverlangen für die Zukunft ausgeschlossen ist.
Das Nachtragsangebot kann vom Bauunternehmer, vom Auftragnehmer und auch vom Auftraggeber verlangt werden, sicher mit einem unterschiedlich zu verfolgenden Ziel. Zu öffentlichen Aufträgen sollten auch die Anforderungen aus dem:
  • "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" als Richtlinie 510 im VHB-Bund (Ausgabe 2017)beachtet werden sowie der explizite Vermerk unter Tz. 2.1.1 im Leitfaden, dass eine Vergütung dem Auftragnehmer bei einer Mengenüberschreitung zwischen 100 % bis 110 % zur Soll-Menge beim Vorliegen wucherähnlicher Einheitspreise nicht zusteht;
  • Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB) speziell der Tz. 3.4 - Nachträge -, wonach alle Änderungen und Ergänzungen zum Bauvertrag schriftlich in einer Nachtragsvereinbarung festzulegen sind.
In Bauverträgen werden manchmal auch Klauseln aufgenommen und vereinbart, wonach "Massenänderungen - auch über 10 %" hinaus vorbehalten werden und nicht dazu berechtigen sollen, eine Preisanpassung bei Über- und Unterschreitungen des Mengenansatzes vorzunehmen. In einem Beschluss des OLG Köln vom 7. November 2014 (Az.: 19 U 55/14) wurde entschieden, dass "eine solche Regelung keinen AGB-rechtlichen Bedenken begegnet und auch als Formularklausel wirksam ist. Wird eine Anpassung der Einheitspreise bei Mengenabweichungen vertraglich wirksam abbedungen, finden die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage (BGB § 313) auch im Fall erheblicher Mengenüber- oder -unterschreitungen keine Anwendung".
Dem Auftragnehmer obliegt allgemein auch keine Ankündigungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Auftraggeber zu Mengenänderungen. Die Vorgabe einer Ankündigungspflicht als Anspruchsvoraussetzung für eine Preisanpassung dürfte AGB-rechtlich nicht standhalten. Andererseits sei dem Auftragnehmer zu empfehlen, bei einer extrem hohen, das Mehrfache der Soll-Menge umfassenden Mehrmenge mit dem Auftraggeber zu klären, dass der Auftraggeber auch mit der Ausführung dieser Mehrmenge einverstanden ist. Ggf. kann eine andere Lösung oder beispielsweise die Neuherstellung gegenüber einer Rekonstruktion wirtschaftlicher sein.
Die Kalkulation zu einer verlangten Preisanpassung bei Mehrmengen hat die ursprünglichen Preis- und Kalkulationsgrundlagen für den Bauvertrag fortzuschreiben, d. h. es ist von den Grundlagen der Preisermittlung des bereits erteilten Auftrags auszugehen. Das betrifft vorrangig:
  • die Ansetzungen in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221 bis 223 auf Grundlage des VHB-Bund 2017 oder
  • die Aussagen in einer zum Angebot geforderten und vorgelegten Urkalkulation.
Sollte ein Bauunternehmen als Bieter bewusst "unter Wert" kalkuliert haben, so muss es sich dann auch bei einer Vergütung zur Mehrmenge an die von ihm kalkulierten Kalkulationsansätze bindend halten. Ggf. bleibt ein "schlecht kalkulierter Angebotspreis" bei einer erheblichen Mehrmenge auch dann ein "schlechter Preis".
Für die Berechnung des Nachtragsangebots durch den Auftragnehmer sind weitere Aspekte hervorzuheben und bei der Kalkulation zu berücksichtigen:
Anpassungsrechnung:
  • Einheitspreis bleibt bis 110 % unverändert, neuer Einheitspreis für die Menge über 110 %,
  • Offenlegung der Ausgangskalkulation für das Angebot bzw. den Auftrag,
  • Einrechnen von möglichen Mehr- und Minderkosten.
Mehrkosten bei Mehrmengen sind möglich z.B. durch:
  • zusätzliche Kosten für Geräteeinsatz,
  • Lohntarif-, Mindestlohn- und Sozialkostenerhöhungen,
  • Baustoffpreiserhöhungen,
  • höhere Kosten aus Baustelleneinrichtung bei verlängerter Bauzeit,
  • höhere Wagniskosten.
Minderkosten bei Mehrmengen können auftreten durch:
Eine Kalkulation für die Preisanpassung bei Mehrmengen wird nachfolgend als Beispiel demonstriert, wobei die Berechnung den Grundsätzen im angeführten Leitfaden unter Tz. 7.2 der Richtlinie 510 im VHB-Bund 2017 folgt.

Beispiel zu Preisanpassung bei Mehrmengen nach VOB

Preisanpassung bei Mehrmengen

Beispiel-Position aus einem Leistungsverzeichnis:
Ordnungszahl
(Pos.-Nr.)
BezeichnungEinheitspreis
EUR
Gesamtbetrag
EUR
Mauerarbeiten:
01.0010600,00 m²
Mauerwerk Außenwand
Mz DIN V 105-100, 5 DF (240/300/113)
SFK 20, RDK 1,8, D = 30 cm,
MG II DIN V 18580
Höhe bis 3 m, Ausführung im Erdgeschoss
118,0070.800,00
Mehrmenge:
Die tatsächlich ausgeführte Menge umfasst auf Grundlage des Aufmaßes durch den Auftragnehmer 750 m², also mehr als 10 % höher als die Soll-Menge von 600 m² im Leistungsverzeichnis. Die über + 10 % überschreitenden Menge entspricht der Mehrmenge:
600 m² + 10 % von 600 m² = 660 m²
Im Vergleich zu 750 m² berechnet sich die Mehrmenge zu:
750 m² - 660 m² = 90 m² = Mehrmenge
Die Angebots- und Vertragskalkulation weist für die Beispiel-Position folgende Kalkulationsansätze aus:
Anteil Einzelkosten der Teilleistung (EKT) =90,00€/m²
Anteil Baustellengemeinkosten (BGK)=4,30€/m²
Anteil Allgemeine Geschäftskosten (AGK)=15,70€/m²
Anteil Gewinn (G)=4,00€/m²
Anteil Wagnis (W)
- leistungsbezogenes Wagnis=1,50€/m²
- betriebsbezogenes Wagnis=2,50€/m²
A)
Ein neuer Einheitspreis ist - bei Verlangen - nur für die Mehrmenge von 90 m² zu berechnen. Die Kalkulation für die Mehrmenge ist unterschiedlich möglich, und zwar in den Varianten unter Berücksichtigung bzw. Abzug
  1. nur die Baustellengemeinkosten (BGK) oder
  2. der gesamten Gemeinkosten (BGK und AGK).
Die Berechnungen richten sich nach der Herangehensweise im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" im VHB-Bund - 2017 maßgebend vor allem für öffentliche Baumaßnahmen.
> Abzuziehen sind die BGK, vorausgesetzt sie verändern sich nicht auf Grund der Mehrmengen.
Im Beispiel:
alter EP./.BGK=neuer EP für Mehrmenge
118,00 €/m²./.4,30 €/m²=113,70 €/m²
Die Gesamtvergütung bestimmt sich danach in Höhe von
660 m²x118,00 €/m²=77.880,00
90 m²x113,70 €/m²=10.233,00
gesamt=88.113,00
> Abzuziehen sind nicht die AGK,
wenn der Auftragnehmer anhand seiner Kalkulation zum Haupt-Leistungsverzeichnis nachweist, dass sie in Bezug auf die erbrachte Jahresleistung bzw. den Umsatz ermittelt worden sind. Die AGK können und werden meistens jährlich als Prozentsatz mit Bezug auf die zu erbringende Jahresleistung bzw. den Umsatz des Auftragnehmers ermittelt und in der Größenordnung in den EFB-Preisblättern 221/222 sowie bei den einzelnen Kalkulationen zugrunde gelegt. Das ist in der Regel bei einer Zuschlagskalkulation als Kalkulationsverfahren der Fall. Darum gilt der in der Angebotskalkulation enthaltene Zuschlag grundsätzlich auch für die Berechnung des Nachtrags-Einheitspreises.
> Abzuziehen sind die AGK,
wenn aus der Kalkulation zum Haupt-LV hervorgeht, dass sie nachvollziehbar auftragsbezogen als fixer Betrag kalkuliert worden sind. Das ist meistens bei einer Endsummenkalkulation der Fall. Ein Ansatz für diese Kosten ist dann bei den über 110 % hinausgehenden Mehrmengen in der Regel nicht mehr berücksichtigungsfähig, weil sie bereits mit dem Auftrag selbst erwirtschaftet sind. Etwas anderes würde gelten, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass mit den erhöhten Mengen auch ein weiterer Anfall an AGK verbunden ist.
Im Beispiel:
Alter EP./.(BGK + AGK)=neuer EP für Mehrmenge
118,00 €/m²./.(4,30 €/m² + 15,70 €/m²) =98,00 €/m²
> Abzuziehen sind nicht die Anteile von W&G Gewinn und Wagnis (weder des betriebsbezogenen noch des leistungsbezogenen Wagnisses).
B)
Wird keine Anpassung verlangt und kein neuer Einheitspreis für die Mehrmenge berechnet, würde sich aus der Mehrmenge eine Mehrdeckung hinsichtlich der Gemeinkosten (BGK und AGK) ergeben.
Die Gemeinkosten sind mehr oder weniger fixe Kosten und verteilen sich bei einer Mehrmenge auf eine größere Gesamtmenge, folglich wird ihr wertmäßiger Anteil je Mengeneinheit kleiner.
Die Mehrdeckung lässt sich aus der Multiplikation der Mehrmenge mit den Gemeinkostenanteilen bestimmen. Wird demgegenüber ein neuer Einheitspreis für die Mehrmenge wirksam in der Abrechnung berücksichtigt, dann resultiert daraus gewissermaßen eine "Minderdeckung" von Gemeinkosten.
Mehr- oder Minderdeckungen wären zu berechnen und zu berücksichtigen, wenn nicht nur Mehrmengen bei einem Auftrag auftreten, sondern auch Mindermengen nach § 2 Abs. 3, Nr. 3 VOB/B. Im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" - Richtlinie 510 im VHB-Bund (Ausgabe 2017) werden Aussagen unter Tz. 6 sowie ein Rechenbeispiel unter Tz. 7.6 für eine Ausgleichsrechnung bei Nachträgen dargestellt.
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