Preisanpassung bei Mehrmengen

Preisanpassung bei Mehrmengen

Bei tatsächlich mehr als 10 % ausgeführten Leistungsmengen gegenüber der Leistungsmenge in einer vertraglich vereinbarten Position im Leistungsverzeichnis (LV) ist auf Verlangen eines Vertragspartners die Vergütung mit Bezug auf VOB, Teil B § 2 Abs. 3, Nr. 2 anzupassen. Diese Verfahrensweise ist bei der Überschreitung des Mengenansatzes über 10 % hinaus immer eine abschließende Regelung. Neben dieser Bestimmung ist grundsätzlich kein Raum für die Anwendung der Regeln für den Wegfall der Geschäftsgrundlage mit Bezug auf § 313 BGB. Das wurde mit dieser Aussage in einem Urteil vom 30.12.2014 (Az: 17 U 83/13) des OLG Köln entschieden. Etwas anderes kann nach dem Urteil nur gelten, "wenn die Parteien eine bestimmte Menge zur Geschäftsgrundlage ihres Vertrags gemacht haben und diese überschritten wird".
Das gilt aber nur bei Vorliegen eines Einheitspreisvertrages. Diesem liegt stets der Umstand zugrunde, dass eine Mengenänderung und folglich auch eine Mehrmenge auftreten können. Diese Regelung gilt auch beim VOB-Vertrag, findet aber keine Anwendung, wenn die Vergütung auf Grundlage eines Pauschalvertrages vereinbart wurde.
Ein Anspruch auf Preisanpassung liegt jedoch bei einem Bauvertrag nach BGB, z. B. mit einem Verbraucher als Bauherrn, im Grunde gesetzlich nicht vor. Eine Preisanpassung kann nicht verlangt werden.
Liegen bei der Bauausführung zum Vertrag sowohl Mehrmengen als auch Mindermengen der Ansätze von Teilleistungen über 10 % vor, sind die sich daraus ergebenden jeweiligen Vergütungsansprüche gegen zu rechnen, d. h. die preisliche Auswirkung einer Mindermenge mit der einer Mehrmenge zu saldieren.
Dabei gelten nach neuerlicher Rechtsprechung auch Null-Mengenpositionen im Ist als Mindermengen. Für die Vergütungsanpassung wurde in der Praxis meistens die Berechnung analog wie für den Wegfall von Leistungen nach § 2 Abs. 4 VOB/B bzw. § 649 Satz BGB sowie bei einer freien Kündigung bzw. Teilkündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B vorgenommen. Dieser Auffassung schließt sich die Rechtsprechung gemäß Urteil des BGH vom 26.01.2012 (Az: VII ZR 19/11- Volltext abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) nicht mehr an.
Liegt eine Null-Mengenposition vor, dann ist ein Ausgleich mit evtl. vorliegenden Mehrmengen und Erhöhungen bei anderen Positionen sowie aus Zusätzlichen Leistungen zu prüfen und ggf. vorzunehmen. Die Berechnung eines Vergütungsanspruchs bzw. preislichen Ausgleichs bei Mengenminderungen bis auf Null wird mit einem Beispiel unter Tz. 7.3.2 im „Leitfaden für die Vergütung von Nachträgen" im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2008 - Stand: August 2014) in der Richtlinie 510 dargestellt. Solche Positionen sind auch in eine Ausgleichsberechnung bei Nachträgen mit einzubeziehen und gegenzurechnen, wenn in anderen Leistungspositionen Mengenmehrungen vorliegen.
Für das Verlangen auf Preisanpassung bei einem VOB-Bauvertrag sind keine Frist und keine besondere Form vorgeschrieben. Empfohlen wird die schriftliche Mitteilung mit Beifügung eines Nachtragangebots unmittelbar nach Eintreten der Mehrmengen. Wurde jedoch durch den Auftraggeber bereits die Schlusszahlung zur Schlussrechnung des Auftragnehmers geleistet, dann kann vom Auftraggeber eine Vergütungsanpassung als Reduzierung des Einheitspreises nicht mehr verlangt und geltend gemacht werden. Dies bekräftigt eine Entscheidung des OLG Düsseldorf mit Urteil vom 4. November 2014 (Az.: 23 U 33/14) mit der Aussage, dass ein Auftraggeber bei Bezahlung der Schlussrechnung, ohne vorher eine Preisanpassung wegen einer Mehrmenge verlangt zu haben, sein Änderungsrecht verwirkt und ein Änderungsverlangen für die Zukunft ausgeschlossen ist.
Das Nachtragsangebot kann sowohl vom Auftragnehmer als auch vom Auftraggeber verlangt werden, sicher mit einem unterschiedlich zu verfolgenden Ziel. Zu öffentlichen Aufträgen sollten auch die Anforderungen aus dem:
  • "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2008, Stand: August 2014) im Abschnitt 510 (aktualisierte Fassung: August 2014) beachtet werden. Unter Tz. 2.1.1 im Leitfaden wurde auch explizit vermerkt, dass eine Vergütung dem Auftragnehmer bei einer Mengenüberschreitung zwischen 100 % bis 110 % zur Soll-Menge beim Vorliegen wucherähnlicher Einheitspreise nicht zusteht;
  • Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB, Ausgabe November 2014), speziell der Tz. 3.4 - Nachträge -, wonach alle Änderungen und Ergänzungen zum Bauvertrag schriftlich in einer Nachtragsvereinbarung festzulegen sind.
In Bauverträgen werden manchmal auch Klauseln aufgenommen und vereinbart, wonach "Massenänderungen - auch über 10 %" hinaus vorbehalten werden und nicht dazu berechtigen sollen, eine Preisanpassung bei Über- und Unterschreitungen des Mengenansatzes vorzunehmen. In einem Beschluss des OLG Köln vom 7. November 2014 (Az.: 19 U 55/14) wurde entschieden, dass "eine solche Regelung keinen AGB-rechtlichen Bedenken begegnet und auch als Formularklausel wirksam ist. Wird eine Anpassung der Einheitspreise bei Mengenabweichungen vertraglich wirksam abbedungen, finden die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage (BGB § 313) auch im Fall erheblicher Mengenüber- oder -unterschreitungen keine Anwendung".
Dem Auftragnehmer obliegt allgemein auch keine Ankündigungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Auftraggeber zu Mengenänderungen. Die Vorgabe einer Ankündigungspflicht als Anspruchsvoraussetzung für eine Preisanpassung dürfte AGB-rechtlich nicht standhalten. Andererseits sei dem Auftragnehmer zu empfehlen, bei einer extrem hohen, das Mehrfache der Soll-Menge umfassenden Mehrmenge mit dem Auftraggeber zu klären, dass der Auftraggeber auch mit der Ausführung dieser Mehrmenge einverstanden ist. Ggf. kann eine andere Lösung oder beispielsweise die Neuherstellung gegenüber einer Rekonstruktion wirtschaftlicher sein.
Die Kalkulation zu einer verlangten Preisanpassung bei Mehrmengen hat die ursprünglichen Preis- und Kalkulationsgrundlagen für den Bauvertrag fortzuschreiben, d. h. es ist von den Grundlagen der Preisermittlung des bereits erteilten Auftrags auszugehen. Das betrifft vorrangig die Ansetzungen in den ergänzenden Formblättern Preise (alt EFB-Preis) 221 bis 223 auf Grundlage des VHB-Bund oder in einer zum Angebot geforderten und vorgelegten Urkalkulation. Sollte ein Bauunternehmen als Bieter bewusst "unter Wert" kalkuliert haben, so muss sich dann der Auftragnehmer auch bei einer Vergütung zur Mehrmenge an die von ihm kalkulierten Kalkulationsansätze bindend halten. Ggf. bleibt dann ein "schlecht kalkulierter Angebotspreis" bei einer erheblichen Mehrmenge auch dann ein "schlechter Preis".
Für die Berechnung des Nachtragsangebots durch den Auftragnehmer sind weitere Aspekte hervorzuheben und bei der Kalkulation zu berücksichtigen:
Anpassungsrechnung:
  • Einheitspreis bleibt bis 110 % unverändert, neuer Einheitspreis für die Menge über 110 %,
  • Offenlegung der Ausgangskalkulation für das Angebot bzw. den Auftrag,
  • Einrechnen von möglichen Mehr- und Minderkosten.
Mehrkosten bei Mehrmengen sind möglich z.B. durch
  • zusätzliche Kosten für Geräteeinsatz,
  • Lohntarif-, Mindestlohn- und Sozialkostenerhöhungen,
  • Baustoffpreiserhöhungen,
  • höhere Kosten aus Baustelleneinrichtung bei verlängerter Bauzeit,
  • höhere Wagniskosten.
Minderkosten bei Mehrmengen können auftreten durch
Eine Kalkulation für die Preisanpassung bei Mehrmengen kann unter Beispiele eingesehen werden.

Beispiel zu Preisanpassung bei Mehrmengen

Preisanpassung bei Mehrmengen

Beispiel-Position aus einem Leistungsverzeichnis:
Ordnungszahl
(Pos.-Nr.) 
Bezeichnung  Einheitspreis
EUR 
Gesamtbetrag
EUR 
  Mauerarbeiten: 
01.0010  650,00 m2
Mauerwerk Außenwand
Mz DIN V 105-100, 5 DF (240/300/113)
SFK 20, RDK 1,8 , D= 30 cm,
MG IIDIN V 18580
Höhe bis 3 m, Ausführung im Erdgeschoss 
105,20  68.380,00 
Mehrmenge:
Die tatsächlich ausgeführte Menge umfasst auf Grundlage des Aufmaßes durch den Auftragnehmer 815 m2, also mehr als 10 % höher als die Soll-Menge von 650 m2 im Leistungsverzeichnis. Die über + 10 % überschreitenden Menge entspricht der Mehrmenge:
650 m2 + 10 % = 65 m2 = 715 m2
Im Vergleich zu 825 m2 ist die Differenz:
815 m2 - 715 m2 = 100 m2 = Mehrmenge
Die Angebots- und Vertragskalkulation weist für die Beispiel-Position folgende Kalkulationsansätze aus:
Anteil Einzelkosten der Teilleistung (EKT)   =  84,46  €/m2 
Anteil Baustellengemeinkosten (BGK)  =  6,30  €/m2 
Anteil Allgemeine Geschäftskosten (AGK)  =  10,22  €/m2 
Anteil Wagnis und Gewinn (W&G)   =  4,22  €/m2 
- davon Gewinn: 2,11 €/m2 
A) 
Ein neuer Einheitspreis ist - bei Verlangen - nur für die Mehrmenge von 100 m2 zu berechnen. Die Kalkulation für die Mehrmenge ist unterschiedlich möglich, und zwar in den Varianten unter Berücksichtigung bzw. Abzug
  1. nur die Baustellengemeinkosten (BGK) oder
  2. der gesamten Gemeinkosten (BGK und AGK).
Die Berechnungen richten sich nach der Herangehensweise im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund Ausgabe 2008) maßgebend vor allem für Öffentliche Baumaßnahmen.
Abzuziehen sind die BGK,
vorausgesetzt sie verändern sich nicht auf Grund der Mehrmengen.
Im Beispiel:
alter EP  ./.  BGK  =  neuer EP für Mehrmenge 
105,20 €/m2  ./.  6,30 €/m2  =  98,90 €/m2 
Die Gesamtvergütung bestimmt sich danach in Höhe von
725 m2  x  105,20 €/m2  =  76.270,00   
100 m2  x  98,90 €/m2  =  9.890,00   
gesamt  =  86.160,00   
Abzuziehen sind nicht die AGK,
wenn der Auftragnehmer anhand seiner Kalkulation zum Haupt-Leistungsverzeichnis nachweist, dass sie in Bezug auf die erbrachte Jahresleistung bzw. den Umsatz ermittelt worden sind. Die AGK können und werden meistens jährlich als Prozentsatz mit Bezug auf die zu erbringende Jahresleistung bzw. den Umsatz des Auftragnehmers ermittelt und in der Größenordnung in den ergänzenden Formblättern Preise 221/222 sowie bei den einzelnen Kalkulationen zugrunde gelegt. Das ist in der Regel bei einer Zuschlagskalkulation als Kalkulationsverfahren der Fall. Darum gilt der in der Angebotskalkulation enthaltene Zuschlag grundsätzlich auch für die Berechnung des Nachtrags- Einheitspreises.
Abzuziehen sind die AGK,
wenn aus der Kalkulation zum Haupt-LV hervorgeht, dass sie nachvollziehbar auftragsbezogen als fixer Betrag kalkuliert worden sind. Das ist meistens bei einer Kalkulation über die Endsumme als Kalkulationsverfahren der Fall. Ein Ansatz für diese Kosten ist dann bei den über 110 % hinausgehenden Mehrmengen in der Regel nicht mehr berücksichtigungsfähig, weil sie bereits mit dem Auftrag selbst erwirtschaftet sind. Etwas anderes würde gelten, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass mit den erhöhten Mengen auch ein weiterer Anfall an AGK verbunden ist.
Im Beispiel:
Alter EP  ./.  (BGK + AGK)  =  neuer EP für Mehrmenge 
105,20 €/m2  ./.  (6,30 €/m2 + 10,22 €/m2)   =  88,68 €/m2 
Abzuziehen sind nicht die Anteile von W&G
Wagnis und Gewinn
 
B) 
Wird keine Anpassung verlangt und kein neuer Einheitspreis für die Mehrmenge berechnet, würde sich aus der Mehrmenge eine Mehrdeckung hinsichtlich der Gemeinkosten (BGK und AGK) ergeben.
Die Gemeinkosten sind mehr oder weniger fixe Kosten und verteilen sich bei einer Mehrmenge auf eine größere Gesamtmenge, folglich wird ihr wertmäßiger Anteil je Mengeneinheit kleiner.
Die Mehrdeckung lässt sich aus der Multiplikation der Mehrmenge mit den Gemeinkostenanteilen bestimmen. Wird demgegenüber ein neuer Einheitspreis für die Mehrmenge wirksam in der Abrechnung berücksichtigt, dann resultiert daraus gewissermaßen eine "Minderdeckung" von Gemeinkosten.
Mehr- oder Minderdeckungen wären zu berechnen und zu berücksichtigen, wenn nicht nur Mehrmengen bei einem Auftrag auftreten, sondern auch Mindermengen nach Nr. 3 im § 2. Im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" im VHB-Bund, Ausgabe 2008, Abschnitt 510 werden Aussagen unter Tz. 6 sowie ein Rechenbeispiel unter Tz. 7.6 für eine Ausgleichsrechnung dargestellt.
 
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