Preisanpassung bei Mindermengen nach VOB

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Preisanpassung bei Mindermengen nach VOB

Bei einer über 10 % hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes (Mengenminderung) ist bei einem Bauvertrag nach VOB-Vertrag auf Verlangen – in der Regel durch den Auftragnehmer – der Einheitspreis (EP) für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung nach § 2 Abs. 2, Nr. 3 VOB Teil B zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses (LV) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.
Eine Mindermenge bzw. Mengenminderung liegt nach der Rechtsprechung in der Regel auch dann vor, wenn die Menge einer Leistungsposition im LV im Ist gleich Null (Null-Mengenposition)ist, d. h. ersatzlos entfällt. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer bei einem Einheitspreisvertrag eine Vergütung verlangen. Für die Vergütungsanpassung wurde in der Praxis meistens die Berechnung analog dem Wegfall von Leistungen nach § 2 Abs. 4 VOB/B sowie bei einer freien Kündigung bzw. Teilkündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B vorgenommen. Dies unterstreicht ein Urteil des BGH vom 26.01.2012 (Az: VII ZR 19/11) in Auslegung eines Einheitspreisvertrages bei ersatzlos entfallenen Leistungspositionen sowie auch durch die Aussagen zu öffentlichen Bauaufträgen in den Vergabehandbüchern, so:
  • im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) in Tz. 2.2.1 und 2.3 in der Richtlinie 510 - Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen - und
  • zu Baumaßnahmen im Straßen- und Brückenbau nach HVA B-StB im Teil 3 unter Tz. 3.11 - Kündigung durch den Auftraggeber.
Für das Verlangen nach Preisanpassung sind weder eine Frist noch eine besondere Form vorgeschrieben. Empfohlen wird die schriftliche Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber mit Beifügung des Nachtragsangebots unmittelbar nach Feststellung der Mindermengen.
Voraussetzungen für die Preisanpassung:
  • keine Änderung des Bauentwurfs,
  • Verlangen in der Regel durch den Auftragnehmer,
  • keine Teilkündigung durch den Auftraggeber.
Berechnungsgrundsätze:
  • neuer Einheitspreis für die gesamte, tatsächlich ausgeführte Menge der betreffenden Position (Ordnungszahl) im Leistungsverzeichnis und nicht nur für die Mindermenge,
  • Erhöhung des Einheitspreises im Wesentlichen durch den Mehrbetrag, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) auf die verringerte Menge ergibt,
  • Gegenrechnung (Saldierung) von Preiskorrekturen aus einer Mengenmehrung bei anderen LV-Positionen sowie ggf. aus Zusätzlichen Leistungen.
Unter Beispiele wird eine Kalkulation für die Preisanpassung bei Mindermengen aufgeführt.
Die Umsatzsteuer ist auf den neuen Einheitspreis zu berechnen, sofern der Auftraggeber als Leistungsempfänger nicht Steuerschuldner für die Umsatzsteuer nach § 13b Umsatzsteuergesetz (UStG) ist. Ist der Auftraggeber im Ausland ansässig oder im Inland Steuerschuldner für die Umsatzsteuer, dann erhält er nur eine Rechnung in Höhe des Nettobetrages. Das ist in der Regel der Fall, wenn der Auftraggeber selbst auch Bauleistungen ausführt oder beispielsweise als General- bzw. Hauptunternehmer fungiert und die Bauleistung von einem Nachunternehmer als Auftragnehmer erbracht wird.
Dem Grunde nach ist die volle Deckung der Gemeinkostenanteile sowie des Wagnisses und Gewinns (W&G) für die ehemals geplante Leistungsmenge (Soll-Menge) eine „Mehrdeckung“. Sie hat aber nur dann eine Bedeutung, wenn auch Mehrmengen (mehr als 110 %) vorliegen und es zu einem Ausgleich der Vergütungen von Minder- und Mehrmengen, d. h. zu einer Gegenrechnung als Ausgleich von Gemeinkosten- und W&G- Anteilen zur Deckung der beim Auftragnehmer geplanten Kosten kommt.
Fallen nur Mindermengen an und es gibt keine Mehrmengen, dann hat die ermittelte Minderdeckung und deren Summenbildung keine Bedeutung.
Vom Auftragnehmer kann eine Anpassung als Erhöhung der vereinbarten Einheitspreise jedoch nur dann nach § 2 Abs. 3, Nr. 3 VOB/B verlangt werden, wenn
  • keine Erhöhung der Mengen bei anderen Leistungspositionen (Ordnungszahlen), d. h. Mehrmengen über den über 110 % hinausgehenden Teil, oder
  • kein Ausgleich in anderer Weise
vorliegen.
Ein Ausgleich liegt beispielsweise auch dann vor, wenn vom Auftraggeber Zusätzliche Leistungen beauftragt werden.
Der Auftraggeber kann bei Ausgleichsmöglichkeiten das Verlangen des Auftragnehmers auf Preisanpassung dann verweigern, wenn es an einem aussagefähigen Nachweis mangelt.
Liegen jedoch ausschließlich nur Mindermengen während der Bauausführung vor, dann wird das Verlangen des Auftragnehmers auf Preisanpassung berechtigt, kaum abzulehnen und ggf. anders zu beurteilen sein.
Bei der Nachtragskalkulation für das Nachtragsangebot bleibt jedoch zu beachten, dass die Kalkulationsansätze aus dem Hauptangebot dem Nachtrag zugrunde gelegt werden. Als Grundlagen gelten die Nachweise in den ergänzenden Preisblättern (EFB-Preis) 221 bzw. 222 nach VHB-Bund (Ausgabe 2017), die mit dem Hauptangebot gemäß Aufforderung durch den Auftraggeber vorgelegt wurden. Sie treffen speziell Aussagen zum Kalkulationslohn und den Zuschlägen für Gemeinkosten sowie zu Gewinn und Wagnis (mit Differenzierung nach betriebsbezogenem und leistungsbezogenem Wagnis). Weiterhin kann auch die Urkalkulation als Vergleichsgrundlage dienen. Eventuell anfallende und mit der Mindermenge verbundene bzw. verursachte Mehr- oder Minderkosten, die in der Angebots- bzw. Vertragskalkulation nicht enthalten waren, sind zu berücksichtigen.
Mit Bezug auf Tz. 4.8 in der Richtlinie 510 im VHB-Bund (Ausgabe 2017) sind in der Vergütungsanpassung bei Mindermengen zu berücksichtigen der
  • kalkulierte Zuschlagsanteil "Gewinn" und
  • der Anteil zum " betriebsbezogenen Wagnis ", was sich zugleich aus einem Urteil des BGH vom 24. März 2016 (Az.: VII ZR 201/15) herleitet, wonach ein kalkulierter Zuschlag für das allgemeine unternehmerische Wagnis nicht als ersparter Aufwand in Abzug zu bringen ist.
Nicht einzubeziehen bzw. entsprechend zu kürzen ist das leistungsbezogene Wagnis als kalkulierter Zuschlag für Einzelwagnisse bei einer Mindermenge oder einer vollständig entfallenen Leistung. Das leistungsbezogene Wagnis entfällt zwangsläufig, wenn eine Menge nicht ausgeführt wird und folglich auch keine besonderen Risiken (z. B. Kostensteigerungen, Pflichten zur Mängelbeseitigung) daraus resultieren können.
Heranzuziehen sind jeweils die Kalkulationsansätze des Hauptangebots. Wäre dies nicht möglich, kann die Nachtragskalkulation auch nicht den zu stellenden Anforderungen genügen.
Von der Firma f:data Weimar/Dresden liegen praktikable Berechnungen allgemein zu Preisanpassungen sowie auch zur Nachtragskalkulation bei Mindermengen mit folgenden Produkten vor:
Wird ein Bauvorhaben jedoch auf Grundlage des reformierten Werk- und Bauvertragsrechts im BGB ab 2018, beispielsweise als BGB-Bauvertrag oder Verbraucherbauvertrag mit einem Besteller und/oder Verbraucher als Bauherrn durchgeführt, besteht keine analoge Regelung für die Vergütungsanpassung wie nach VOB/B zu Mengenänderungen und speziell Mindermengen. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen unter Vergütungsanpassungen bei BGB-Bauverträgen.

Beispiel zu Preisanpassung bei Mindermengen nach VOB

Preisanpassung bei Mindermengen

Beispiel-Position aus einem Leistungsverzeichnis:
Ordnungszahl
(Pos.-Nr.)
BezeichnungEinheitspreis
EUR
Gesamtbetrag
EUR
Mauerarbeiten:
01.0010600,00 m²
Mauerwerk Außenwand
Mz DIN V 105-100, 5 DF (240/300/113)
SFK 20, RDK 1,8 , D= 30 cm,
MG IIDIN V 18580
Höhe bis 3 m, Ausführung im Erdgeschoss
118,0070.800,00
Mindermenge:
Die tatsächlich ausgeführte Menge umfasst auf Grundlage des Aufmaßes durch den Auftragnehmer 500 m², also mehr als 10 % weniger als die Soll-Menge von 600 m² im Leistungsverzeichnis.
Die Mindermenge ist die Differenz aus der tatsächlich ausgeführten Menge und der Soll-Menge im Leistungsverzeichnis:
600 m² (Soll)./.500 m² (Ist) = 100 m² = Mindermenge
Die Angebots- und Vertragskalkulation weist für die Beispiel-Position folgende Kalkulationsansätze aus:
Anteil Einzelkosten der Teilleistung (EKT) =90,00€/m²
Anteil Baustellengemeinkosten (BGK)=4,30€/m²
Anteil Allgemeine Geschäftskosten (AGK)=15,70€/m²
Anteil Gewinn (G) =4,00€/m²
Anteile Wagnis (W)
- betriebsbezogenes Wagnis
=1,50€/m²
- leistungsbezogenes Wagnis=2,50€/m²
Aufgabe:
Ein neuer Einheitspreis ist - bei Verlangen durch den Auftragnehmer - für die gesamte, ausgeführte Menge von 500 m² zu berechnen.
Variante 1:
Die nachfolgende Berechnung richtet sich nach der Herangehensweise im "Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen", Richtlinie 510 im VHB-Bund (Ausgabe 2017).
Berechnung Variante 1:
Ist- Menge zum kalkulierten EP500 m²x118,00 €/m²=59.000,00 €
+ Baustellengemeinkosten (BGK)100 m²x4,30 €/m²=430,00 €
+ Allgemeine Geschäftskosten (AGK)100 m²x15,70 €/m²=1.570,00 €
+ Gewinn (G)100 m²x4,00 €/m²=400,00 €
+ betriebsbezogenes Wagnis100 m²x1,50 €/m²=150,00 €
gesamt=61.550,00 €
Daraus folgt:
61.550,00 € : 500 m² = 123,10 €/m²
123,10 €/m² ist der neue Einheitspreis, der um 5,10 €/m² höher ist als der bisher vereinbarte Einheitspreis.
Variante 2:
In der Baupraxis erfolgt die Neuberechnung des EP oft auch unter der Berücksichtigung, dass:
  • die Einzelkosten nur für die ausgeführte Leistungsmenge anfallen,
  • der Anteil von BGK und AGK auf die Menge des Auftrags-LV zu beziehen ist, d. h. für die die geringer ausgeführte Menge - im Beispiel von 100 m² - auch zu berücksichtigen ist,
  • der anteilige Betrag für den Gewinn sowie das betriebsbezogene Wagnis ebenfalls für die geringere Menge zu berechnen ist,
  • der Anteil des leistungsbezogenen Wagnisses für die Ist- Menge zu berechnen ist.
Berechnung Variante 2:
Einzelkosten (EKT) 500 m²x90,00 €/m²=45.000,00 €
+ Baustellengemeinkosten (BGK)600 m²x4,30 €/m²=2.580,00 €
+ Allgemeine Geschäftskosten (AGK)600 m²x15,70 €/m²=9.420,00 €
+ Gewinn (G)600 m²x4,00 €/m²=2.400,00 €
+ betriebsbezogenes Wagnis600 m²x1,50 €/m²=900,00 €
+ leistungsbezogenes Wagnis500 m²x2,50 €/m²=1.250,00 €
gesamt=61.550,00 €
Daraus folgt:
61.550,00 € : 500 m² = 123,10 €/m²
123,10 €/m² ist der neu kalkulierte Einheitspreis für die ausgeführte Menge von 500 m².
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