Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Die Ist- Menge kann in der Bauausführung von der Soll- Menge einer im Leistungsverzeichnis (LV) ausgeschriebenen Leistungsposition abweichen. Nach der Regelung in § 2 Abs. 3, Nr. 1 und 2 der VOB/B wird von einer Mengenänderung gesprochen, wenn die Mengenabweichungen mehr als 10 % umfassen. Bei der Überschreitung von mehr als 10 % vom Soll nach oben liegt eine Mehrmenge vor. Für eine Mehrmenge kann die Vergütung angepasst bzw. neu vereinbart werden, sofern ein Vertragspartner darüber ein Verlangen ausspricht.
Mehrmengen können sich sowohl bei einem Bauvertrag nach VOB als auch bei einem Werkvertrag nach BGB einstellen. Erfolgte zur auszuführenden Baumaßnahme der Abschluss eines BGB-Vertrags, so sieht das reformierte Werk- und Bauvertragsrecht im BGB ab 2018 erstmals eine Regelung in § 650c BGB zur Preisanpassung bei Leistungsänderungen und Anordnungen des Bestellers bei einem BGB-Bauvertrag oder Verbrauchers bei einem Verbraucherbauvertrag vor. Hierzu erfolgen detailliertere Erläuterungen unter Vergütungsanpassung bei BGB-Bauverträgen.
Bei einem VOB-Vertrag werden Regelungen bestimmt in:
Ein vereinbarter Einheitspreis (EP) bleibt nach VOB zunächst im Bereich einer Abweichung von bis 10 % nach unverändert. Dieser EP kann aber nur dann in der vereinbarten Höhe abgerechnet werden, wenn er nicht in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung steht, d. h. nicht ein sittenwidriger Preis vorliegt. Das dürfte dann kaum der Fall sein, wenn das Angebot des Bauunternehmens als Auftragnehmer sorgfältig geprüft und gewertet wurde. Bei einzelnen Leistungspositionen im LV mit nur sehr geringen Mengen könnte aber ggf. übersehen werden, dass es sich um sittenwidrige Preise handelt.
Liegt eine Abweichung von mehr als 10 % nach oben gegenüber der Soll- Menge vor, kann jeder Vertragspartner das Verlangen vortragen, den vereinbarten EP anzupassen und neu zu vereinbaren.
Zu berücksichtigen sind jedoch damit ggf. in Verbindung stehende Mehrkosten bei Mehrmengen oder Minderkosten bei Mehrmengen, jeweils näher erläutert unter diesen Begriffen. Möglich ist hierzu ein "Verlangen zur Preisanpassung" nur bei Vorliegen eines Einheitspreisvertrages. Diesem liegt stets der Umstand zugrunde, dass eine Mengenänderung und folglich auch eine Mehrmenge auftreten können. Diese Regelung kann nicht herangezogen werden, wenn die Vergütung nach VOB auf Grundlage eines Pauschalvertrages vereinbart wurde. Neben dieser Bestimmung ist grundsätzlich kein Raum für die Anwendung der Regeln für den Wegfall der Geschäftsgrundlage mit Bezug auf § 313 BGB. Das wurde mit dieser Aussage in einem Urteil vom 30.12.2014 (Az: 17 U 83/13) des OLG Köln entschieden. Etwas anderes kann nach dem Urteil nur gelten, "wenn die Parteien eine bestimmte Menge zur Geschäftsgrundlage ihres Vertrags gemacht haben und diese überschritten wird".
Ein Verlangen nach Vergütungsanpassung bei Mehrmengen für einen EP setzt als Aspekte voraus, dass:
  • sich die Menge einer im Einheitspreisvertrag vorgesehenen Teilleistung bzw. Leistungsposition im LV (ohne oder mit Verlangen des Auftraggebers) tatsächlich ändert
  • die Teilleistung jedoch sonst dieselbe bzw. identisch mit der LV-Position bleibt und
  • auch so zur Ausführung gekommen ist und mit Aufmaß belegt wurde,
  • keine wucherähnlichen bzw. sittenwidrigen Einheitspreise dem Vertrag zugrunde liegen
Einigen sich die Vertragspartner bei einem Verlangen zur Vergütungsanpassung für die Mehrmenge auf einen neuen EP, gilt dieser als Grundlage für die Abrechnung. Kommt eine Einigung zwischen den Vertragspartnern nicht zustande, wird hierzu in der VOB keine spezielle Regelung zur Preisbestimmung getroffen, die über die Maßgabe zur Berücksichtigung von Minder- und Mehrkosten hinausgeht. Den Vertragspartnern bleibt die Art der Bestimmung des neuen EP im Hinblick auf die einzelnen Kalkulationselemente überlassen, ggf. die Aushandlung eines neuen EP. In Verbindung dazu wurde durch ein Urteil des BGH vom 8. August 2019 (AZ:VII ZR 34/18) eine Vertragslücke gesehen, die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133 und 157 BGB zu schließen ist. Die Vertragsparteien haben bei Mehrmengen nach der VOB-Regelung "auch nach dem Kooperationsgebot einen Anspruch auf Einwilligung in einen neuen Preis". Bei Nichteinigung kann dann gf. ein angerufenes Gericht entscheiden.
Im Rahmen des BGH-Urteils wird ausgeführt, dass:
  • keine Vertragspartei aus einer eingetretenden Mehrmenge eine preisliche Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll, praktisch ein Ausgleich wechselseitiger Interessen zu erzielen ist,
  • für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen nach VOB-Regelung die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind,
  • es für die Preisbestimmung nicht des Rückgriffs auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung bedarf, beispielsweise auf die Aussagen in den ergänzenden Preisblättern (EFB-Preis) oder einer Urkalkulation
  • sich die Vertragsparteien, abgesehen von einer vorgesehenen Einigung, bereits bei Vertragsabschluss für den ungewissen Fall einer Mehrmenge, oder auch nachträglich bei Verlangen, auf einen neuen EP für eingetretende Mehrmengen über einzelne Kalkulationselemente der Preisanpassung verständigen können, praktisch mit Faktoren und Kriterien für den möglichen Fall einer Mehrmenge und den dafür maßgebenden Preiselementen.
Wurde eine Vergütungsanpassung zur Mehrmenge "verlangt", blieb sie vom anderen Partner zu prüfen. Der Anspruch soll begründet sein, sowie nach Treu und Glauben zwischen redlichen Vertragspartnern bestimmt sein. Dabei sind speziell die Minder- und Mehrkosten zur Mehrmenge in Verbindung mit den einzelnen Kalkulationselementen, wie die Kostenpositionen der Einzelkosten der Teilleistungen (EKT), der zugeschlagenen Baustellengemeinkosten (BGK), Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), sowie von W&G zu betrachten. Die Vergütungsanpassung und nachweisbare Bestimmung werden meistens in Form eines Nachtrags vom bauausführenden Unternehmen vorgelegt. Unter Preisanpassung bei Mehrmengen nach VOB/VHB werden Berechnungsbeispiele für öffentliche Bauaufträge in Anlehnung an Aussagen im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" in Richtlinie 510 im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017- Stand 2019) dargestellt und erläutert.
Für das Verlangen auf Vergütungsanpassung sind keine Frist und keine besondere Form vorgeschrieben. Empfohlen wird die schriftliche Mitteilung mit Beifügung eines Nachtragsangebots unmittelbar nach Eintreten der Mehrmengen und des Mengennachweises. Für das Verlangen einer Vergütungsanpassung gilt keine zeitliche Beschränkung, es kann bis zur Schlusszahlung erfolgen. Eine Vergütungsanpassung als Reduzierung des EP kann vom Auftraggeber nur vor Bezahlung der Schlussrechnung gegenüber dem Auftragnehmer geltend gemacht werden. Dies bekräftigt eine Entscheidung des OLG Düsseldorf mit Urteil vom 4. November 2014 (Az: 23 U 33/14) mit der Aussage, dass ein Auftraggeber bei Bezahlung der Schlussrechnung, ohne vorher eine Preisanpassung wegen einer Mehrmenge verlangt zu haben, sein Änderungsrecht verwirkt und ein Änderungsverlangen für die Zukunft ausgeschlossen ist.
In Bauverträgen werden manchmal auch Klauseln aufgenommen und vereinbart, wonach "Massenänderungen - auch über 10 %" hinaus - vorbehalten werden und nicht dazu berechtigen sollen, eine Preisanpassung bei Über- und Unterschreitungen des Mengenansatzes vorzunehmen. In einem Beschluss des OLG Köln vom 7. November 2014 (Az.: 19 U 55/14) wurde entschieden, dass "eine solche Regelung keinen AGB-rechtlichen Bedenken begegnet und auch als Formularklausel wirksam ist. Wird eine Anpassung der Einheitspreise bei Mengenabweichungen vertraglich wirksam abbedungen, finden die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage (BGB § 313) auch im Fall erheblicher Mengenüber- oder -unterschreitungen keine Anwendung".
Dem Auftragnehmer obliegt allgemein auch keine Ankündigungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Auftraggeber zu Mengenänderungen. Die Vorgabe einer Ankündigungspflicht als Anspruchsvoraussetzung für eine Preisanpassung dürfte AGB-rechtlich nicht standhalten. Andererseits sei dem Auftragnehmer zu empfehlen, bei einer extrem hohen, das Mehrfache der Soll-Menge umfassenden Mehrmenge mit dem Auftraggeber zu klären, dass der Auftraggeber auch mit der Ausführung dieser Mehrmenge einverstanden ist. Ggf. kann eine andere Lösung oder beispielsweise die Neuherstellung gegenüber einer Rekonstruktion wirtschaftlicher sein.
Hervorzuheben bleibt noch, dass Vergütungsanpassungen bei Mehrmengen mit jenen Vergütungsansprüchen gegenzurechnen sind, die sich für den Auftragnehmer aus Mindermengen ableiten können. Dabei gelten nach neuerlicher Rechtsprechung auch Null-Positionen im Ist als Mindermengen. Liegen beim gleichen BauvertragAnsprüche aus Mindermengen und Null-Positionen vor, dann ist ein Ausgleich mit evtl. vorliegenden Mehrmengen und Erhöhungen bei anderen Positionen sowie aus Zusätzlichen Leistungen zu prüfen und ggf. vorzunehmen. Solche Positionen sind dann in eine Ausgleichsberechnung bei Nachträgen mit einzubeziehen und gegenzurechnen, wenn in anderen Leistungspositionen Mengenmehrungen vorliegen.

Beispiel zu Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

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