Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Bei einem Bauvertrag nach VOB gilt einvereinbarter Einheitspreis (EP) nach § 2 Abs. 3, Nr. 1 und 2VOB/B unverändert für Mengenabweichungen von dem im Vertrag vorgesehenen Leistungsumfang um nicht mehr als 10 %, also im Bereich von 90 % bis 110 % der im Vertrag vorgesehenen Leistungsmenge. Bei der Überschreitung von mehr als 10 % nach oben liegt eine Mehrmenge vor.
Im Bereich zwischen 100 % bis 110 % von der Sollmenge können aber nur dann die vereinbarten Einheitspreise abgerechnet werden, wenn sie nicht in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung stehen, d. h. nicht sittenwidrige Preise vorliegen. Das dürfte dann kaum der Fall sein, wenn das Angebot des Auftragnehmers sorgfältig geprüft und gewertet wurde. Bei einzelnen Leistungspositionen im Leistungsverzeichnis (LV) mit nur sehr geringen Mengen könnte aber ggf. übersehen werden, dass es sich um sittenwidrige Preis handelt.
Der betreffende Einheitspreis (EP) ist nur auf Veränderung zu prüfen, wenn
  • sich die Menge einer im Einheitspreisvertrag vorgesehenen Teilleistung nur tatsächlich ohne eine Anordnung oder Forderung des Auftraggebers ändert,
  • die Teilleistung jedoch sonst dieselbe bleibt und
  • auch so zur Ausführung kommt sowie
  • keine wucherähnlichen bzw. sittenwidrigen Einheitspreise dem Vertrag zugrunde liegen.
Liegt eine Mehrmenge vor, so ist eine Vergütungsanpassung nur auf Verlangen zu prüfen und ggf. vorzusehen. Der Anspruch muss begründet sein. Dabei sind bei einer Mehrmenge bei einer Nachtragsforderung stets folgende Kostenfaktoren besonders zu betrachten:
Bei einem Verlangen nach Vergütungsanpassung für die Mehrmenge gelten zu beachtende Voraussetzungen:
  • keine ändernden Anordnungen des Auftraggebers,
  • Verlangen eines Vertragspartners, meistens durch den Auftraggeber bei einer Mehrmenge,
  • geforderte Leistung identisch mit der LV-Position,
  • betreffende Leistung wurde ausgeführt (Nachweis Aufmaß)
Für das Verlangen gilt keine zeitliche Beschränkung, es kann bis zur Schlusszahlung erfolgen. Eine Vergütungsanpassung als Reduzierung des Einheitspreises kann vom Auftraggeber nur vor Bezahlung der Schlussrechnung gegenüber dem Auftragnehmer geltend gemacht werden. Dies bekräftigt eine Entscheidung des OLG Düsseldorf mit Urteil vom 4. November 2014 (Az.: 23 U 33/14) mit der Aussage, dass ein Auftraggeber bei Bezahlung der Schlussrechnung, ohne vorher eine Preisanpassung wegen einer Mehrmenge verlangt zu haben, sein Änderungsrecht verwirkt und ein Änderungsverlangen für die Zukunft ausgeschlossen ist.
Für die Aufstellung des Nachtrags bzw. die Nachtragskalkulation sind folgende Berechnungsgrundsätze zu berücksichtigen:
  • Einheitspreis bleibt bis 110 % von der Sollmenge unverändert, eine neuer Einheitspreis ist nur maßgebend für die Menge über 110 %,
  • Offenlegung der Ausgangskalkulation für das Angebot bzw. den Auftrag,
  • Einrechnen von möglichen Mehrkosten, z. B.:
    • zusätzliche Kosten für Geräteeinsatz,
    • Lohntarif-, Mindestlohn- und Sozialkostenerhöhungen,
    • Baustoffpreiserhöhungen,
    • höhere Kosten aus Baustelleneinrichtung bei verlängerter Bauzeit,
    • höhere Finanzierungskosten wegen einem höheren Sicherungseinbehalt für Mängelansprüche,
    • höhere Wagniskosten;
  • Einrechnen von möglichen Minderkosten, z. B.:
    • Reduzierung der Baustellengemeinkosten, besonders der fixen Bestandteile bei den Vorhaltekosten,
    • Rabatte bei Materialeinkäufen,
    • geringere Gerätekosten bei höherer Auslastung.
Die Nachtragskalkulation hat die ursprünglichen Preis- und Kalkulationsgrundlagen für den Bauvertrag fortzuschreiben, d. h. es ist von den Grundlagen der Preisermittlung des bereits erteilten Auftrags auszugehen. Das betrifft auch die Ansetzungen in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221 bis 223 auf Grundlage des Vergabe- und Vertragshandbuches (VHB-Bund, Ausgabe 2008, Stand: April 2016). Bei der Nachtragskalkulation zu öffentlichen Bauaufträgen sollten auch die Anforderungen aus dem "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" im VHB-Bundim Abschnitt 510 (aktualisierte Fassung April 2016) beachtet werden. Unter Tz. 2.1.1 im Leitfaden wurde explizit vermerkt, dass eine Vergütung dem Auftragnehmer bei einer Mengenüberschreitung zwischen 100 % bis 110 % zur Sollmenge beim Vorliegen auffälliger, "wucherähnlich" im Missverhältnis zur Bauleistung stehender Einheitspreise nicht zusteht. Ein solcher "Fall kann bereits bei 5-fach überhöhtem Einheitspreis vorliegen". Eine Erwähnung des Problems erfolgte auch in den Richtlinien 100 - Vergabeverfahren - und 321 - Vergabevermerk - im Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen.
Für Bauaufträge im Verkehrsbau sind speziell die Anforderungen im "Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB, Ausgabe April 2016) zu beachten, insbesondere mit Bezug auf die Tz. 3.4 - Nachträge -, wonach alle Änderungen und Ergänzungen zum Bauvertrag schriftlich in einer Nachtragsvereinbarung festzulegen sind.
Dem Auftragnehmer obliegt allgemein keine Ankündigungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Auftraggeber bei einer Mehrmenge. Die Vorgabe einer Ankündigungspflicht als Anspruchsvoraussetzung für eine Preisanpassung dürfte AGB-rechtlich nicht standhalten. Andererseits sei dem Auftragnehmer zu empfehlen, bei einer extrem hohen, das Mehrfache der Sollmenge umfassenden Mehrmenge mit dem Auftraggeber zu klären, dass der Auftraggeber auch mit der Ausführung dieser Mehrmenge einverstanden ist. Ggf. kann eine andere Lösung oder beispielsweise die Neuherstellung gegenüber einer Rekonstruktion wirtschaftlicher sein.
In Bauverträgen werden manchmal auch Klauseln aufgenommen und vereinbart, wonach "Massenänderungen - auch über 10 %" hinaus vorbehalten werden und nicht dazu berechtigen sollen, eine Preisanpassung bei Über- und Unterschreitungen des Mengenansatzes vorzunehmen. In einem Beschluss des OLG Köln vom 7. November 2014 (Az.: 19 U 55/14) wurde entschieden, dass "eine solche Regelung keinen AGB- rechtlichen Bedenken begegnet und auch als Formularklausel wirksam ist. Wird eine Anpassung der Einheitspreise bei Mengenabweichungen vertraglich wirksam abbedungen, finden die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage (BGB § 313) auch im Fall erheblicher Mengenüber- oder -unterschreitungen keine Anwendung".
Bei EU-weiten Ausschreibungen bei Erreichen der Schwellenwerte (seit 2016 von 5.225.000 € bei Bauaufträgen) ist mit Bezug auf§ 22 EU im Abschnitt 2 der VOB/A-2016 zu beachten, ob die Änderungen während der Vertragslaufzeit:
  • so wesentlich sind und daraus folgend ein neues Vergabeverfahren erforderlich ist oder
  • als unwesentlich hinsichtlich der Erfordernis eines neuen Vergabeverfahrens angesehen werden können.

Verwiesen sei in Verbindung dazu auf Erläuterungen unter Vergabeverfahren bei Auftragsänderungen.

Beispiel zu Vergütungsanpassung bei Mehrmengen

Beispiel

Im folgenden Bild wird ein Beispiel für eine Nachtragskalkulation für eine Mehrmenge dargestellt. Die Kalkulation erfolgte auf Grundlage der Kalkulationssoftware „ nextbau “ der Firma f:data Weimar/Dresden, die umfassend neben den Anforderungen für die Angebotskalkulation auch die Nachtragskalkulation für die verschiedenen Nachtragsarten möglich macht.
Als Beispiel wird die folgende Position betrachtet:
„Schalung-Deckenplatte, GF-Schalungspl. H = 2 bis 3 m“

Die Ist-Menge von 360 m² ist gegenüber der Soll-Menge von 300 m² im Auftrags-LV um mehr als 10 % höher. Folglich liegt eine Mehrmenge im Sinne der VOB hinsichtlich des Verlangens für eine Vergütungsanpassung g vor. Dafür wurde ein Nachtrag angelegt mit folgendem Einzelnachweis und Wirkungen auf die Änderung des Einheitspreises:
NachtragEinzelnachweis_Mehrmenge
(Quelle: Schiller/Kloß: Handbuch Praktische Baukalkulation, f:data Weimar/Dresden 2012, S. 103)
Im Nachweis wird neben den Vergabe-EP von 29,70 €/m² der Nachtrags-EP von 27,37 €/m² auf Grundlage der Nachtragskalkulation ausgewiesen. Die detaillierte Nachweisführung wird in der Software nextbau als Druckliste aufbereitet und zum Ausdruck bereitgestellt. Eine Vergütungsanpassung kann nur für die über 110 % hinausgehende Menge als der eigentlichen Mehrmenge (im Beispiel 30 m²) verlangt werden.
Die Kalkulation der Vergütungsanpassung für die Mehrmenge ist unterschiedlich möglich in den Varianten unter Berücksichtigung bzw. Abzug
  • nur der Baustellengemeinkosten (BGK) oder
  • der gesamten Gemeinkosten (BGK und AGK) wie im Bild für den Beispielnachtrag angesetzt.
Diese Berechnungen richten sich nach der Herangehensweise im VHB-Bund (Ausgabe 2008 im Abschnitt 510 „Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen-Stand: April 2016“).
Abzuziehen sind
  • die BGK, vorausgesetzt sie verändern sich nicht auf Grund der Mehrmengen,
  • nicht die AGK, wenn der Auftragnehmer anhand seiner Kalkulation zum Haupt-LV nachweist, dass sie in Bezug auf die erbrachte Jahresleistung bzw. den Umsatz ermittelt worden sind. Die AGK können und werden meistens jährlich als Prozentsatz mit Bezug auf die zu erbringende Jahresleistung bzw. den Umsatz des Auftragnehmers ermittelt und in der Größenordnung in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221/222 sowie bei den einzelnen Kalkulationen zugrunde gelegt. Darum gilt der in der Angebotskalkulation enthaltene Zuschlag grundsätzlich auch für die Berechnung des Nachtrags-Einheitspreises.
  • die AGK, wenn aus der Kalkulation zum Haupt-LV hervorgeht, dass sie nachvollziehbar auftragsbezogen - meistens bei der Endsummenkalkulation als Kalkulationsverfahren - als fixer Betrag kalkuliert und verrechnet worden sind. Ein Ansatz für diese Kosten ist dann bei den über 110 % hinausgehenden Mehrmengen in der Regel nicht mehr berücksichtigungsfähig, weil sie bereits mit dem Auftrag selbst erwirtschaftet sind. Etwas anderes würde gelten, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass mit den erhöhten Mengen auch ein weiterer Anfall an AGK verbunden ist.
  • nicht die Anteile von W&G.
Eine Mehrmenge hat in der Regel auch eine Mehrdeckung von Gemeinkosten zur Folge. Sie ist dann von Bedeutung, wenn es zum Ausgleich bzw. der Saldierung der preislichen Auswirkungen von Minder- und Mehrmengen kommt. Fallen nur Mehrmengen an und es gibt keine Mindermengen, hat die Mehrdeckung keine Bedeutung.
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