Vergütungsanspruch bei Kündigung des Bauvertrags

Vergütungsanspruch bei Kündigung des Bauvertrags

Bei einem VOB-Bauvertrag – wie auch analog bei einem BGB-Bauvertrag – steht dem Auftragnehmer bei Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber die vereinbarte Vergütung mit Bezug auf § 8 Abs. 1, Nr. 2 VOB/B sowie § 649 BGB zu. Der Auftragnehmer muss sich jedoch anrechnen lassen, was er an Kosten erspart, was er anderweitig erwirbt und was er böswillig zu erwerben unterlässt. Der Verweis in diesem Zusammenhang auf § 649 BGB bedeutet, dass bezüglich der „Kosten“ alle Aufwendungen zu verstehen sind, die ursprünglich für die Leistungserbringung notwendig waren und bei Wegfall dieser Leistungen nun erspart werden.
Der Auftragnehmer sollte sein Verlangen nach Vergütung einschließlich der Rechnungslegung dem Auftraggeber schriftlich vorlegen.
Der Vergütungsanspruch ist zu belegen und ggf. detailliert hinsichtlich der eingesparten Kosten bzw. anderweitigen Verwendungen nachzuweisen. Die unter "Beispiel" aufgeführte Übersicht zur Vergütung bei Kündigung des Bauvertrags liefert eine praktische Aussage.
Grundlage für den zu vergütenden Betrag bildet die Angebotskalkulation mit ihren Kalkulationsansätzen, die vom Auftragnehmer ggf. offen zu legen sind. Detaillierte Aussagen hierzu sind möglich, wenn zum Angebot ergänzende Formblätter Preise (EFB-Preis) 221 oder 222 und ggf. 223 nach Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund - Ausgabe 2008, Stand April 2016) vorzulegen waren.
Wurde mit dem Angebot bzw. zum Vertragsabschluss auch eine Urkalkulation durch den Auftragnehmer übergeben, kann diese herangezogen werden. Bei den Einzelkosten müssen nicht grundsätzlich alle zugeordneten Kostenarten eingespart und abgezogen werden. Für jeden Fall bliebe zu prüfen, inwieweit sie tatsächlich in vollem Umfang eingespart wurden. Waren Baustoffe bereits bestellt und angeliefert, ist nicht immer von vornherein eine anderweitige Verwendung möglich. Bei einer noch rechtzeitigen Abbestellung von Stoffen können andererseits aber auch Rabatte entfallen und somit verloren gehen. Analoge Prüfungen sind für die Baustellengemeinkosten anzustellen.
In einem Urteil des BGH vom 18.04.2002 (Az.: VII ZR 164/01) wird dargelegt, dass bei der Ermittlung ersparter Kosten auf die tatsächliche Ersparnis beim Auftragnehmer abzustellen sei. Diese können von den kalkulierten Kosten abweichen. Aber beim Ansatz der tatsächlichen Ersparnisse wird mit der Abrechnung gewährleistet, dass der Auftragnehmer durch die Kündigung keine Vorteile und auch keine Nachteile erleide.
Weiterhin können evtl. auch noch potentielle Nachträge geprüft und beim verlorenen Aufwand einbezogen werden, beispielsweise solche zusätzlichen Leistungen, die nach § 2 Abs. 8, Nr. 2in VOB/B dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen hätten.
Ergibt die Prüfung durch den Auftraggeber, dass der Auftragnehmer beim Nachweis seines verlorenen Aufwands hätte mehr Aufwendungen einsparen können, dann obliegt ihm dazu die Darlegungs- und Beweislast. Das wäre auch dann der Fall, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer die mutwillige Unterlassung von Einsparungen vorwirft.

Beispiel zu Vergütungsanspruch bei Kündigung des Bauvertrags

Vergütung bei Kündigung des Bauvertrags

Vergütung an den Auftragnehmer bei Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber

Ein Auftragnehmer erhält den Auftrag, ein Geschäftshaus schlüsselfertig zu erstellen. Die Vergütung ist mit 1.000.000 €vereinbart. Eine Woche nach Auftragserteilung kündigt der Auftraggeber den Vertrag.
Aus der Angebotskalkulation des Auftragnehmers geht hervor, dass er den Bauauftrag wie folgt kalkuliert hat:
70 %  =  650.000 €  für  Einzelkosten der Teilleistungen  (EKT) 
10 %  =  100.000 €  für  Baustellengemeinkosten  (BGK) 
15 %  =  150.000 €  für  Allgemeine Geschäftskosten  (AGK) 
5 %  =  50.000 €  für  Wagnis und Gewinn je zur Hälfte  (W&G) 
Dem Auftragnehmer steht bei Kündigung durch den Auftraggeber zunächst die vereinbarte Vergütung von 1.000.000 € zu.
Er muss sich jedoch anrechnen und folglich abziehen lassen, was er an Kosten erspart, beispielsweise:
70  %  =  650.000    Einzelkosten wie Lohn-, Stoff- und Gerätekosten 
8  %  =  80.000    Baustellengemeinkosten, wogegen für den Rest bereits die Baustelle eingerichtet wurde 
2,5  %  =  25.000    Wagnis, da die Leistung nicht erbracht wird und folglich auch das Wagnis entfällt (Abzug) 
Der Auftragnehmer sparte nicht ein:
2 %  =  20.000    Baustellengemeinkosten (Baustelleneinrichtung) 
15 %  =  150.000    Allgemeine Geschäftskosten (AGK) 
2,5 %  =  25.000    Gewinn (G) 
Gesamt  =  195.000   
 
Dieser Betrag stellt den "verlorenen Aufwand" dar und ist zu vergüten, wobei daraufSkonto und ggf. ein vereinbarter Nachlass nicht zu berechnen ist. Der verlorene Aufwand entspricht meistens annähernd dem Deckungsbeitrag, der über die Leistungserbringung die Gemeinkosten sowie Gewinn decken soll, aber bei einer Kündigung gewissermaßen ausfällt. In diesem Sinne handelt es sich hierbei nicht um einen Schadenersatzanspruch.
Im Beispiel wurde Wagnis als ggf. kalkulierter Anteil unter Wagnis und Gewinn (W&G) nicht in die Vergütung einbezogen, weil er dem Grunde nach entfallen müsste, wenn die betreffende Leistung nicht ausgeführt wurde.
Im eigentlich ähnlich zu betrachtenden Sachverhalt einer freien Auftraggeberkündigung des Bauvertrags hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 24. März 2016 (Az.: VII ZR 2011/15, in IBR 2016, 1046) die Entscheidung getroffen, dass der vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrages auf der Grundlage des EFB-Formblatts 221 kalkulierte Zuschlag für Wagnis "nicht als ersparte Aufwendung" von der Vergütung nach § 649 BGB bzw. § 8 Abs. 2, Nr. 1 VOB/B in Abzug zu bringen ist, da damit das "allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll".
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