Vergütungsausfall bei Leistungen ohne Auftrag

Vergütungsausfall bei Leistungen ohne Auftrag

Wenn der Auftragnehmer Leistungen ausführt, die im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sind und auch keine Nebenleistungen nach Tz. 4.1 in den ATV DIN 18299 sowie analogen Tz. 4.1 in den ATV DIN 18300 bis 18459 der einzelnen Gewerke darstellen oder vom VOB-Bauvertrag abweichen, hat er nach § 2 Abs. 8, Nr. 1 VOB/B keinen Anspruch auf Vergütung.
Weiterhin kann der Auftragnehmer auch noch mit Sanktionen belegt werden, z. B. mit der Auflage, nicht vertraglich ausgeführte Leistungen wieder zu beseitigen, sowie für andere, in Verbindung damit aufgetretene Schäden zu haften.
Für Leistungen ohne Auftrag besteht aber dann ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 8, Nr. 2 VOB/B, wenn
  • der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt,
  • die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und
  • dem Auftraggeber unverzüglich angezeigt wurden.
Streitig ist oftmals in der Baupraxis, wann diese Leistungen als anerkannt und dann vergütungspflichtig gelten?
Dazu erfolgte in einem Rechtsstreit zu einem Fall durch das OLG Schleswig mit Urteil vom 29.06.2010 (Az.: 3 U 92/09 - in IBR 2010, 669) folgende Aussagen:
  • Einem Anerkenntnis im Sinne von § 2 Absatz 8, Nr. 2 VOB/B kommt das tatsächliche Verhalten gleich, das vorbehaltlos und eindeutig erkennen lässt, dass der Auftraggeber mit oder ohne Auftrag oder abweichend vom Vertrag mit der erbrachten Leistung letztlich einverstanden ist und sie als in den Vertrag einbezogen belegt. Dafür reicht bereits aus, dass der Auftraggeber die ausgeführte Leistung bemerkt und daraufhin weiterbauen lässt.
  • Einer Bestätigung für die Notwendigkeit einer auftragslos erbrachten und dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechende Leistung kommt gleich, wenn der Auftraggeber der Auffassung ist, dass es sich um eine im Vertrag geschuldete Leistung handelt.
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