Bauleistungen

Aufklärungen zum Nachunternehmereinsatz

Bei der Ausführung eines Bauauftrags durch einen General- bzw. Hauptauftragnehmer (HU) werden für ausgewählte Teilleistungen und spezielle Ausbaugewerke meistens Nachunternehmer (NU) vorgesehen und bei Zustimmung durch den Auftraggeber (AG) eingesetzt. Bezüglich allgemeiner Aussagen hierzu sei auf Nachunternehmereinsatz verwiesen.
Bei öffentlichen Bauaufträgen kann das Bauunternehmen als Auftragnehmer in seinem Angebotsschreiben nach den Regelungen im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017, Stand 2019) mit:
  • Formblatt 213 angeben, welche Nachunternehmer eingebunden werden sollen und
  • Formblatt 233 ein Verzeichnis der vorgesehenen Nachunternehmerleistungen vorlegen.
Vom Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI) erfolgten mit Schreiben vom 27. Februar 2020 „Hinweise zur Auslegung von einzelnen Regelungen nach VOB/A-2019“, betreffend auch mögliche Unstimmigkeiten bei folgenden Angaben zum Nachunternehmereinsatz:
  • Erfolgten durch den Bieter jedoch keine Angaben in den Formblättern 213 und 233 nach VHB zu Nachunternehmern, jedoch aber in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221 bis 223 Angaben mit einem Betrag über Nachunternehmerleistungen, so läge eine Diskrepanz vor. Mit Bezug auf § 15 in der VOB/A bliebe dann der Angebotsinhalt aufzuklären und ggf. ein Nachunternehmerverzeichnis nachzufordern.
  • Sofern ein Bieter im Anschreiben nach Formblatt 213 erklärte, die Bauleistungen mit Kapazitäten des eigenen Unternehmens auszuführen, aber kein Nachunternehmerverzeichnis mit Formblatt 233 erstellte, jedoch in den EFB-Preisblättern Beträge für Nachunternehmerleistungen angab, ist ebenfalls eine Aufklärung des Angebotseinhalts erforderlich und das Nachunternehmerverzeichnis nachzufordern. Stellt sich jedoch bei der Aufklärung heraus, dass tatsächlich die Selbstausführung der Bauleistungen erfolgen wird, wäre dann eine Korrektur in den Preisformblättern vorzusehen.
Weiterhin sei zum Nachunternehmereinsatzes auch noch auf folgende Rechtsprechungen verwiesen:
  • Zur Nachunternehmerbenennung hat der BGH in Verbindung mit einem Urteil vom 10. Juni 2008 (Az.: X ZR 87/07) folgende Leitsätze vorgegeben:
    • Eine Forderung in den Ausschreibungsunterlagen, die für die Vergabe an Nachunternehmer vorgesehenen Unternehmen bereits im Angebot konkret zu benennen und eine entsprechende Verpflichtungserklärung vorzulegen, belastet die Bieter in der Regel unverhältnismäßig.
    • Diese Vorgabe ist deshalb unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht enthalten, nicht ausgeschlossen werden dürfen.
  • Streitig bleibt oftmals, wie genau Nachunternehmerleistungen in einer Nachunternehmererklärung zu bezeichnen sind. Das OLG Dresden hat in Verbindung damit in einem Beschluss vom 11. April 2006 (Az.: Wverg 6/06) folgende Aussagen getroffen:
    • Eine fehlende Angabe positionsbezogener Ordnungszahlen kann trotz der Vorgabe in den Verdingungsunterlagen unschädlich sein, wenn sich der genaue Umfang der Nachunternehmerleistung zumindest aus dem Zusammenspiel zwischen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Teilleistung und ihrer verbalen Benennung so eindeutig ergibt, dass der Vergabestelle eine konkrete Zuordnung möglich ist. Es spricht wenig dafür, in einer Bezeichnung einer Nachunternehmerleistung geforderten, aber fehlenden Ordnungszahlen einen ausreichenden Grund für einen Wertungsausschluss zu sehen.
    • Schon eine einzelne Unklarheit macht eine Nachunternehmererklärung unzureichend. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der betroffenen Teilleistung im Verhältnis zum Gesamtauftrag zukommt.
    • Diese Auffassung bekräftigt die Anforderung an den Bieter, mit äußerster Sorgfalt die Nachunternehmererklärung auszufüllen. Eindeutig muss erkennbar sein, welche Leistungen vom Auftragnehmer an Nachunternehmer vergeben werden sollen.
  • Der Gerichtshof der EU (EuGH) hat im Urteil vom 26. September 2019 (Az.: C- 63/18) ausgesagt, dass ein Bauunternehmen an einem EU-weiten Vergabeverfahren der öffentlichen Hand nicht von der Teilnahme ausgeschlossen werden darf, wenn es eine bestimmte „Nachunternehmerquote“ (im Fall 30 %) überschreitet. Eine Quote als Klausel eines öffentlichen Auftrags ist mit europäischem Recht nicht vereinbar.
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