Dem Bauunternehmen als Auftragnehmer obliegt die Pflicht, bei der Bauausführung Schaden abzuwehren und den Auftraggeber (AG) vor Schaden zu bewahren. Das setzt voraus, dass er: Sollten die eigenen Erfahrungen des Bauunternehmers ggf. im Einzelfall eine sachkundige Beurteilung nicht ausreichend ermöglichen, kann er sich dazu auch sachkundig beraten lassen, beispielsweise für die Beurteilung von Vorleistungen von Dritten.
Prüfung von Bedenken
Bild: © f:data GmbHDer Auftraggeber wird angezeigte Bedenken prüfen. Für einen VOB-Vertrag ist in § 4 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich vermerkt, welche Prüfungen als Hauptpflicht bezüglich möglicher Bedenken vorzunehmen sind. Demgegenüber werden im BGB für den Bauvertrag nach BGB und den Verbraucherbauvertrag keine Vorschriften getroffen. Eine solche Prüfung ist aber als wichtige Nebenpflicht anzusehen. Das wird vor allem dann von Bedeutung sein, wenn vom Besteller und Verbraucher als Auftraggeber oder einem vom Besteller oder Verbraucher Beauftragten, wesentliche Planungsvorgaben und -unterlagen erstellt werden. Die Prüfung sollte sich beziehen auf:
Die Aufzählung ist für die Sorgfaltspflicht des Auftragnehmers als abschließend anzusehen. Eine Erweiterung ist nicht möglich. Welche Bedenkenarten im Einzelnen differenziert nach einzelnen Gewerken (beispielsweise Mauerarbeiten, Betonarbeiten u. a.) der Bauleistungen in Betracht kommen können, wird in der Regel unter Tz. 3 (meistens 3.1.1) in den jeweiligen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV) bzw. DIN-Vorschriften in der VOB Teil C aufgeführt. Beispiele werden hierzu unter Bedenkenarten angeführt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht des Bauunternehmers kann ggf. auch entfallen, wenn der Auftraggeber fachkundig ist und selbst über konkret vorliegende oder ersichtlich zu erwartende Fachkenntnisse verfügt. Dies wurde so entschieden in einem Urteil des OLG Saarbrücken (Az.: 4 U 448/03) vom 21. August 2007.
Anzeige der Bedenken
Bedenken sind vom Bauunternehmer dem Auftraggeber anzuzeigen und bei einem VOB-Vertrag nach § 4 Abs. 3 in der VOB/B schriftlich mitzuteilen. Für den BGB-Vertrag ist keine Schriftform vorgeschrieben, aber ebenfalls zu empfehlen. Die schriftliche Anzeige hat den Vorteil, dass sie bei evtl. späteren Unstimmigkeiten als Beweis herangezogen werden könnte. Die Mitteilung über Bedenken sollte unverzüglich, möglichst schon vor Beginn der Arbeiten erfolgen. Die Formulierung von Bedenken ist so vorzunehmen, dass damit die Gründe für ein Bedenken erfasst sind und sich dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, die Bedenken zu prüfen. Das erfordert folglich eine fachgerechte und erschöpfende Darstellung. Für die inhaltliche Gestaltung ist keine Vorgabe vorgeschrieben.
Empfänger der Mitteilung ist immer der Auftraggeber, unabhängig davon, ob von ihm ein Architekt oder Bauleiter für die Bauüberwachung eingesetzt und ggf. dazu bevollmächtigt wurde. Der Bauunternehmer sollte zugleich absichern, dass die schriftliche Mitteilung auch den Auftraggeber erreicht hat. Das kann durch persönliche Übergabe beispielsweise anlässlich eines Baustellenrapports erfolgen oder auch durch Postzustellung mit Rückschein. Bei einer Faxmitteilung sollte anschließend telefonisch geprüft werden, ob das Fax auch den Empfänger erreichte, weil der Sendebericht des eigenen Faxgerätes im Allgemeinen nicht ausreichende Sicherheit bietet. Beweispflichtig für die erfolgte Mitteilung ist der Auftragnehmer.
Bei allen Bauvertragsarten könnte auch ein Bedenkenhinweis mündlich ausreichend sein. Nach Ausführung in einem Urteil des OLG Brandenburg vom 29. Juli 2021 (Az.: 12 U 230/20) muss jedoch ein mündlicher Hinweis eindeutig, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend sein. Ggf. kann eine mündliche Information über Bedenken in der Folge dazu führen, dass bei einer Nichtbeachtung durch den Auftraggeber dem Auftragnehmer ein Mitverschulden zugerechnet wird.
Aufklärungen zum Bedenken
Zu beachten bliebe, inwieweit das Bauunternehmen als Auftragnehmer zum Bedenken auch Hinweise und Aufklärungen liefern soll. In einer Entscheidung des OLG Düsseldorf mit Urteil vom 13. März 2015 (I-21 U 62/14 – Baurecht S. 297) wurde herausgestellt, dass "ein Werkunternehmer nur dann seiner Bedenkennachweispflicht nachkommt, wenn er dem Auftraggeber bzw. Besteller die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben konkret dargelegt hat und ihn solcher Art in die Lage versetzt hat, die Tragweite der Nichtbefolgung klar zu erkennen".
Eine ungenügende Aufklärung könnte ggf. eine Mithaftung für den Bauunternehmer zur Folge haben. Deshalb sollte bei der Bedenkenanzeige beachtet werden, ob beim Auftraggeber als Besteller oder Verbraucher bauliche Sachkunde bzw. bei ihm baufachliche Betreuung anzunehmen ist. Ist der Auftraggeber selbst fachkundig und können von ihm die möglichen Risiken aus dem Bedenken eingeschätzt werden, bedarf es sicherlich nicht einer besonderen Aufklärung zu den Bedenkenfolgen. Regelungen in Vergabehandbüchern
Hochbaumaßnahmen im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017, Stand 2019) in Richtlinie 400 unter Tz. 3.3 mit den Aussagen, dass: Baumaßnahmen im Straßen- und Brückenbau nach HVA B-StB (Ausgabe August 2019) im Teil 3 unter Tz. 3.1 (Nr. 28 - 30) analogen zum VHB angeführt.
Die nachfolgend angeführten Musterbriefe leiten sich für VOB-Verträge nach VOB/B ab. Sie können mit gleichgeartetem inhaltlichem Bezug auch ohne Verweis auf die VOB/B im Schriftverkehr bei BGB-Verträgen zwischen dem Bauunternehmen und dem Besteller oder Verbraucher als Bauherrn herangezogen werden.