Der Bauherr als Auftraggeber (AG) kann bestimmen, ob von einem Bauunternehmen als Auftragnehmer für das Bauvorhaben Nachunternehmer (NU) eingesetzt werden können. Bei einem VOB-Vertrag werden hierzu in § 4 Abs. 8 in VOB Teil B Regelungen dergestalt getroffen, dass der Einsatz eines Nachunternehmers der schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers erfordert, wenn das Bauunternehmen als Hauptunternehmer (HU) bzw. Generalunternehmer (GU) diese Arbeiten auch selbst ausführen könnte. Bei Einverständnis zur Weitergabe der Bauleistungen wird der HU bzw. GU selbst zum Auftraggeber, der mit dem NU ein Vertragsverhältnis eingeht. Der NU ist dann nicht dem Bauherrn als Auftraggeber, sondern nur dem HU/GU verpflichtet, z. B. für die Einhaltung der Bautermine u. a. Andererseits haftet der HU/GU gegenüber dem Auftraggeber für die Termineinhaltung. Das Gesagte gilt bestimmend nur bei einem VOB-Vertrag, demgegenüber trifft hierzu das BGB für Bauverträge nach BGB und Verbraucherbauverträge keine Regelung. Die VOB-Regelungen und unten angeführten Musterbriefe können in ähnlicher Form auch für BGB-Verträge herangezogen werden. Der Auftragnehmer kann sich grundsätzlich auch an den Auftraggeber wenden mit der Bitte, schriftlich Zustimmung zum vorgesehenen Einsatz von Nachunternehmern zu erteilen, selbst wenn er für diese Bauleistungen eingerichtet ist.
Hat der Auftraggeber eine schriftliche Zustimmung zum Einsatz der vorgeschlagenen Nachunternehmer gegeben, kann er diese nicht mehr zurückziehen. Liegen seinerseits Gründe vor, hat er sich zuerst an seinen Auftragnehmer zu wenden und von ihm die erforderlichen Erfüllungen zu verlangen. Denn der Auftragnehmer wird mit Bezug auf die vorliegende Zustimmung des Auftraggebers bereits ein Vertragsverhältnis mit dem Nachunternehmer eingegangen sein.
Bei öffentlichen Bauaufträgen, bei denen die Regelungen im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) maßgebend sind, ist besonders auf die Eigenleistungsverpflichtung des Auftragnehmers zu achten. Hat er in seinem Angebotsschreiben erklärt, die Bauleistungen im eigenen Betrieb auszuführen, darf ihm eine Zustimmung zum Nachunternehmereinsatz mit Bezug auf Tz. 3.4.1 in der Richtlinie 400 (Allgemeine Richtlinien zur Baudurchführung) im VHB-Bund (2017) grundsätzlich nicht erteilt werden, ggf. nur im Ausnahmefall bei nach Vertragsabschluss eingetretenen unabwendbaren und vom Auftragnehmer nachgewiesenen Umständen. In der VOB/B-2016 wurde § 8 Abs. 8, Nr. 3 neu gefasst mit der Aussage, dass künftig "der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Nachunternehmer und deren Nachunternehmen ohne Aufforderung spätestens bis zum Leistungsbeginn des Nachunternehmers mit Namen, gesetzlichen Vertretern und Kontaktdaten bekannt zu geben hat". Auf Verlangen des Auftraggebers hat der Auftragnehmer für seine Nachunternehmer auch Erklärungen und Nachweise zur Eignung vorzulegen. Sollten eine Eintragung in der Liste präqualifizierter Bauunternehmen vorliegen, kann darauf als Eignungsnachweis verwiesen werden. Der Auftraggeber sollte möglichst schnell über die vom Auftragnehmer vorgeschlagenen Nachunternehmer entscheiden, damit die weitere Bauausführung nicht verzögert wird. Bei einem Bauvertrag nach BGB ist in der Regel eine Zustimmung des Auftraggebers nicht erforderlich, da es keine spezielle gesetzliche Regelung gibt.
Zum vorgesehenen Einsatz von Nachunternehmern kann der Auftraggeber auch seine Bedenken äußern, wenn beispielsweise ein betreffender Nachunternehmer seiner Meinung nach nicht ausreichend qualifiziert für die Ausführung der Bauleistung erscheint. In einem solchen Fall kann er: - den Austausch mit Einsatz eines anderen Nachunternehmers oder
- die Ausführung durch den Vertragspartner, wenn er selbst auf die Ausführung dieser Bauleistung ausgerichtet ist,
verlangen. Setzt der Auftragnehmer vertragswidrig Nachunternehmer bei einem VOB-Bauvertrag ein, obwohl sein Unternehmen für die Leistungen eingerichtet ist, sollte der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Ausführung der Bauleistungen in Eigenleistung setzen. Kommt der Auftragnehmer dieser Aufforderung nicht fristgemäß nach, kann der Auftraggeber ihm den Auftrag mit Bezug auf § 8 Abs. 3 VOB/B entziehen.
Das OLG Celle hat in einem Urteil vom 16. Dezember 2004 (Az.: 5 U 71/04) entschieden, dass einem Auftraggeber ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zusteht, wenn der Auftragnehmer entgegen der vertraglichen Vereinbarungen einen Nachunternehmer beauftragt, der im Nachunternehmerverzeichnis nicht benannt worden ist. Weiterhin hat der Auftraggeber einen Anspruch auf Ersatz der ihn infolge der Kündigung entstandenen Mehrkosten nach § 8 Abs. 3, Nr. 2 VOB/B.
In Tz. 3.4.2 in der Richtlinie 400 zur Baudurchführung bei öffentlichen Bauaufträgen nach dem VHB-Bund (2017) ist vorgegeben, dass bei vertragswidrigem Nachunternehmereinsatz die Fortführung der Arbeiten zu untersagen und die Ausführung der Leistungen im eigenen Betrieb zu verlangen ist. Weiterhin sollte darauf hingewiesen werden, dass die Nichterfüllung der Ausführung in Eigenleistung Auswirkungen auf die Beurteilung seiner Zuverlässigkeit haben wird. Sollten Verstöße gegen arbeits-, sozial- und steuerrechtliche Vorschriften vorliegen, obliegt die Verfolgung dafür den zuständigen Behörden. Bei einem Verdacht auf illegale Beschäftigung von Arbeitskräften auf der Baustelle, ist die zuständige Behörde unverzüglich zu informieren. Bekannt gewordene Verstöße sind ebenfalls in der Bauakte zu vermerken und ggf. bei künftigen Vergabe zu beachten. Die Einhaltung der Vereinbarungen zum Nachunternehmereinsatz ist grundsätzlich auch im Rahmen der Bauüberwachung zu kontrollieren und darauf zu achten, dass nur die aufgrund des Bauvertrags zugelassenen Nachunternehmer und deren Beschäftigte auf der Baustelle tätig sind. Vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V. werden mit den "Checklisten-Nachunternehmereinsatz (Berlin, Januar 2016)" Handlungshinweise und Erläuterungen für die Bauunternehmer zur Verfügung gestellt. Insbesondere sind Regelungen in Verbindung mit dem Einsatz von Nachunternehmern zu beachten bei: Hinsichtlich der Nachunternehmerbenennung hat der BGH in Verbindung mit einem Urteil vom 10. Juni 2008 (Az.: X ZR 87/07) folgende Leitsätze vorgegeben:
- Eine Forderung in den Ausschreibungsunterlagen, die für die Vergabe an Nachunternehmer vorgesehenen Unternehmen bereits im Angebot konkret zu benennen und eine entsprechende Verpflichtungserklärung vorzulegen, belastet die Bieter in der Regel unverhältnismäßig.
- Diese Vorgabe ist deshalb unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht enthalten, nicht ausgeschlossen werden dürfen.
Streitig bleibt oftmals, wie genau Nachunternehmerleistungen in einer Nachunternehmererklärung zu bezeichnen sind. Das OLG Dresden hat in Verbindung dazu in einem Beschluss vom 11. April 2006 (Az.: Wverg 6/06) folgende Aussagen getroffen:
- Eine fehlende Angabe positionsbezogener Ordnungszahlen kann trotz der Vorgabe in den Verdingungsunterlagen unschädlich sein, wenn sich der genaue Umfang der Nachunternehmerleistung zumindest aus dem Zusammenspiel zwischen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Teilleistung und ihrer verbalen Benennung so eindeutig ergibt, dass der Vergabestelle eine konkrete Zuordnung möglich ist. Es spricht wenig dafür, in einer Bezeichnung einer Nachunternehmerleistung geforderten, aber fehlenden Ordnungszahlen einen ausreichenden Grund für einen Wertungsausschluss zu sehen.
- Schon eine einzelne Unklarheit macht eine Nachunternehmererklärung unzureichend. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der betroffenen Teilleistung im Verhältnis zum Gesamtauftrag zukommt.
Diese Auffassung bekräftigt die Anforderung an den Bieter, mit äußerster Sorgfalt die Nachunternehmererklärung auszufüllen. Eindeutig muss erkennbar sein, welche Leistungen vom Auftragnehmer an Nachunternehmer vergeben werden sollen.
Soll ein NU eingesetzt werden, ist dies auf verschiedene Art und Weise möglich:
- der NU übernimmt eine komplette Teilleistung als Titel der Ausschreibung (z. B. Erdarbeiten) oder ein komplettes Ausbaugewerk (z. B. Fliesenarbeiten) oder
- jeweils nur Teile als Auftragsleistung,
Der Nachunternehmer trägt für die von ihm auszuführenden Bauleistungen das Kalkulationsrisiko. Als NU kann ein deutsches oder auch ein ausländisches Bauunternehmen eingesetzt werden. Verwiesen sei weiterhin auf Aussagen unter Nachunternehmereinsatz - Vor- und Nachteile. Beim Einsatz von Nachunternehmern ist von Bedeutung, dass die Entlohnung der gewerblichen Arbeitnehmer bei den NU nach den gesetzlichen Mindestentgelten bzw. dem Mindestlohn im Baugewerbe gemäß den Anforderungen im Arbeitnehmerentsendegesetz (AentG) erfolgt und darüber ggf. Arbeitnehmer-Erklärungen zum Mindestlohn zu verlangen sind. Der Arbeitgeber ist nach § 5 im Tarifvertrag Mindestlöhne im Baugewerbe auch verpflichtet, dem Betriebsrat rechtzeitig über einen Nachunternehmereinsatz und den Beginn der NU-Leistungen zu unterrichten. Besondere Regelungen für den Einsatz von Nachunternehmern sind für Bauaufträge zu beachten, die durch öffentliche Auftraggeber EU-weit bei Erreichen der Schwellenwerte ausgeschrieben und vergeben werden sollen. Das bietende Bauunternehmen kann sich mit Bezug auf § 6 d EU im Abschnitt 2 der VOB/A auf die Leistungen eines anderen Unternehmers stützen, wenn er dem Auftraggeber verpflichtende Zusagen eines Dritten vorlegt. Stützt sich der Bieter auf den Nachweis der Eignung z. B. des Nachunternehmers, wird von "Eignungsleihe" gesprochen. Zur Inanspruchnahme der Kapazitäten des Nachunternehmers kann der Auftraggeber vom Bieter eine Haftung für die Auftragsausführung verlangen. Eine Eignungsleihe führt grundsätzlich zum Nachunternehmereinsatz.