War nach der bisherigen Regelung in § 312b Abs.3 Nr. 4 BGB a.F. bestimmt, dass das Fernabsatzrecht auf Verträge über die Errichtung von Bauwerken nicht anzuwenden ist, wird diese Bereichsausnahme durch § 312 Abs. 2 Nr. 3BGB n.F. erweitert. Zum einen ist die Bereichsausnahme auf Verträge über den Bau neuer Gebäude oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden erstreckt worden, zum anderen gilt sie auch bei Vertragsabschlüssen im stationären Handel oder außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers.
Auf Verträge über den Bau neuer Gebäude oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden ist das neue Verbraucherrecht nur sehr eingeschränkt anzuwenden, d.h., es finden nur die oben in Ziffer 1 dargelegten allgemeinen Pflichten und Grundsätze gem. § 312a Abs. 1, 3, 4 und 6 BGB Anwendung. Informationspflichten bestehen - über Fälle telefonischer Geschäftsanbahnung durch den Unternehmer hinaus - danach nur dann, wenn die Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr abgeschlossen werden, §§ 312i und 312j BGB, was derzeit noch die Ausnahme sein dürfte.
Wenn man den Intentionen des Gesetzgebers glauben darf, geht dieser davon aus, dass es für diese Geschäfte des besonderen Verbraucherschutzes nicht bedarf, weil sich Verbraucher der Bedeutung dieser Geschäfte bewusst sind, und diese zuvor abwägen, vgl. BT-Drucks. 171/12637, S. 95. Verbraucherschutz für Bauleistungen ist demnach nur für niederschwelligere Maßnahmen notwendig und opportun.
Zu klären ist, was unter Bau neuer Gebäude oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden zu subsumieren ist. Für die bisherige Bereichsausnahme von Verträgen über die Errichtung von Bauwerken galt, dass hierunter nicht Verträge über die Erneuerung, den Umbau oder die Erweiterung fallen, im weiteren bei Fertighäusern neben der Lieferung auch die Errichtung geschuldet sein müsse, vgl. PWW/Medicus/Stürner, 8.Aufl.,§ 312b BGB (a.F.), Rn. 14.
In der Begründung zur Verbraucherrechterichtlinie der Europäischen Kommission heißt es, erhebliche Umbaumaßnahmen sind solche, "die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind, beispielsweise Baumaßnahmen, bei denen nur die Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt. Dienstleistungsverträge insbesondere im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Renovierung von Gebäuden" fallen nicht darunter, sofern sie eine bestimmte Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten, vgl. Erwägungsgrund 26 VRRL.
Kriterien der Erheblichkeit sind der Umfang, die Komplexität und das Ausmaß des Eingriffs in die bestehende Bausubstanz, vgl. Palandt/Grüneberg BGB 73. Aufl., § 312 n.F., Rn. 11.
Der Gesetzgeber geht in seiner Begründung der Neureglung davon aus, dass unter "erhebliche Umbaumaßnahmen" nur wenige Maßnahmen fallen, vgl. BT-Drucks. wie vor, was für eine enge Auslegung des Tatbestandes spricht.
Es wird mithin der Rechtsprechung vorbehalten sein, die Anwendungsgrenzen beim Neubau von Gebäuden und beim erheblichen Umbau bestehender Gebäude endgültig zu bestimmen. Im Zusammenhang wird sie auch die Zuordnung der angesprochenen Bauleistungen zum Dienstvertrags- und Werkvertragsrecht klären müssen.