Teil 2 der Miniserie „Fristen“ klärt, wann ein Auftragnehmer im Bauablauf in Verzug gerät. Der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Tobias Borschel erläutert die vier Voraussetzungen – Fälligkeit, Mahnung, deren Entbehrlichkeit und Verschulden – nach § 286 BGB sowie typische Fallstricke.
Der Verzug des Auftragnehmers setzt grundsätzlich vier Voraussetzungen voraus:
- Fälligkeit der Leistung,
- Grundsätzlich: Mahnung des Auftraggebers,
- Alternativ: Ausnahmen von der Mahnung sowie
- Verschulden des Auftragnehmers.
Diese ergeben sich aus § 286 BGB und gelten auch für VOB-Teil-B-Verträge, da § 5 Abs. 4 VOB Teil B an die gesetzliche Verzugsdefinition anknüpft. Im Folgenden werden sie praxisnah erläutert. Fälligkeit der Leistung
Die Fälligkeit der Leistung ist die erste Voraussetzung für den Verzug (§ 286 Abs. 1 BGB) und liegt vor, wenn der Auftraggeber die Bauleistung verlangen kann. Dies setzt eine verbindliche Vertragsfrist voraus, die den Auftragnehmer zur Erbringung zu einem festen Zeitpunkt oder innerhalb einer Frist verpflichtet. Bei Überschreitung einer solchen Frist nach § 5 Abs. 1 VOB Teil B wird die Leistung fällig.
Die Parteien können die Fälligkeit verschieben, z. B. durch die einvernehmliche Verlegung von Beginn- und Endterminen.
Bei Behinderungen entsteht Anspruch auf Bauzeitverlängerung (§ 6 VOB Teil B), wodurch die Frist und damit die Fälligkeit nach hinten rückt. Der Auftragnehmer bleibt dabei weiterhin verpflichtet, seine Leistung zum nunmehr angepassten Termin zu erbringen oder innerhalb der verlängerten Frist zu bewältigen. Die Fälligkeit tritt dennoch mit Ablauf dieser neuen Frist ein, wobei die genaue Bestimmbarkeit verschobener Termine oder verlängerter Fristen in der Praxis häufig knifflig sein kann. Grundsatz: Mahnung erforderlich
Nach Eintritt der Fälligkeit ist grundsätzlich eine Mahnung des Auftraggebers erforderlich, um den Auftragnehmer in Verzug zu setzen (§ 286 Abs. 1 BGB). Die Mahnung ist eine formlose, aber empfangsbedürftige Erklärung, mit der der Auftraggeber auf Erbringung der fälligen Leistung besteht – unabhängig von der genauen Wortwahl. Ein Beispiel: „Die Fertigstellung ist längst überfällig. Bitte führen Sie die Arbeiten unverzüglich aus.“
Mit Zugang der Mahnung gerät der Auftragnehmer in Verzug, z. B. bezüglich Ausführungsbeginn oder Fertigstellung.
Eine Fristsetzung zur Nachleistung ist weder gesetzlich noch nach VOB Teil B vorgeschrieben. Formuliert der Auftraggeber dennoch eine Nachfrist (z. B. "Führen Sie die Leistungen innerhalb von zwei Wochen aus"), tritt Verzug erst mit deren Ablauf ein; andernfalls bereits mit Mahnzugang.
Bei Unsicherheit über die Fälligkeit – etwa wenn der Auftragnehmer auf eine Verlängerung der Bauzeit wegen Behinderungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers (§ 6 Nr. 2 Abs. 1 VOB Teil B) pocht – rät die Praxis zu mehreren aufeinanderfolgenden Mahnungen. So die erste nach der streitigen Frist, weitere in Wochenabständen: Dies deckt verschobene Termine ab und erfüllt die Formalien auch bei späterer gerichtlicher Klärung. Ausnahmen: Entbehrlichkeit der Mahnung
Gemäß § 286 Abs. 2 BGB entfällt die Mahnung in vier Fällen, sodass der Auftragnehmer automatisch in Verzug gerät.
Kalenderfrist (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB)
Der Auftragnehmer gerät ohne Mahnung in Verzug, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Warum? Der Auftragnehmer weiß bereits genau, wann er leisten muss.
Eine Kalenderfrist liegt nur bei unmittelbar oder mittelbar bestimmten Kalendertagen als verbindlicher Vertragsfrist vor. Sie kann betreffen:
- Baubeginn,
- Einzelfristen im Ablauf oder
- Fertigstellung.
Achtung: Bei verschobenen Kalenderfristen – etwa durch eine Bauzeitverlängerung nach § 6 Abs. 2 VOB Teil B – verliert die ursprüngliche Frist ihre kalendermäßige Präzision, sodass die Mahnung wieder erforderlich werden kann. Der Auftragnehmer bleibt zwar zur Leistung zum neuen, verlängerten Termin verpflichtet, doch die Fälligkeit ist nun nicht mehr unmittelbar kalenderbestimmt, was die Entbehrlichkeit nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausschließt. In der Praxis muss der Auftraggeber daher nach Ablauf der angepassten Frist mahnen, um Verzugsvoraussetzungen zu wahren. Kalendermäßige Bestimmbarkeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB)
Entbehrlich ist die Mahnung auch, wenn ein klares Ereignis der Frist vorausgeht und sich daraus ein angemessener, kalenderberechenbarer Zeitraum ergibt. Das Ereignis selbst muss eindeutig sein, damit die Fälligkeit genau feststellbar wird.
Beispiel: Die Parteien vereinbaren, dass der Auftragnehmer nach Erhalt der vollständigen Ausführungspläne binnen vier Wochen mit dem Rohbau zu beginnen hat. Liegen die Pläne am 15. März vor, ergibt sich daraus der exakte Termin zum 12. April – eine kalendermäßig präzise Frist. Der Pläneempfang als definiertes Ereignis erlaubt diese Berechnung. Der Verzug entsteht automatisch, falls nicht eingehalten.
Auch hier gilt wieder: Bei Verschiebung durch eine Bauzeitverlängerung ist wieder eine Mahnung für den Verzugseintritt erforderlich.
Ein Auftragnehmer gerät in Verzug, wenn z. B. die Fälligkeit einer Leistung oder eine Mahnung des Auftraggebers vorliegt.
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Endgültige Leistungsverweigerung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB)
Die Mahnung entfällt, wenn der Auftragnehmer seine Leistungspflicht klar und unwiderruflich ablehnt. Hier greift der Grundsatz von Treu und Glauben: Hier wäre eine weitere Aufforderung durch den Auftraggeber sinnlos. Besondere Gründe (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB)
Aus besonderen Gründen ist die Mahnung entbehrlich, wenn unter Abwägung beider Interessen ein automatischer Verzug gerechtfertigt erscheint. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn sich der Auftragnehmer schuldhaft einer Mahnung entzieht (z. B. Nichtannahme von Einschreiben oder bewusste Unerreichbarkeit per Telefon) oder indem er selbst einen präzisen Termin für die Leistung verspricht (sog. Selbstmahnung) und diesen nicht einhält. Der Auftraggeber muss redlich annehmen können, dass die Mahnung überflüssig sei.
Verschulden des Auftragnehmers
Die Nichtleistung muss von dem Auftragnehmer zu vertreten sein. Es kommt hier sowohl eigenes Verschulden wie auch eine Zurechnung für Erfüllungsgehilfen wie Nachunternehmer in Betracht. Das Verschulden des Auftragnehmers wird nach § 286 Abs. 4 BGB vermutet.
Achtung: Nach dem Konzept des § 6 VOB Teil B verschieben sich bei Behinderungen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB Teil B, z. B. Risiken des Auftraggebers) die Ausführungsfristen und damit die Fälligkeit, wenn der Auftragnehmer diese anzeigt oder sie offenkundig ist (§ 6 Abs. 1 VOB Teil B) – ein Verzug entfällt dann.
Selbst ohne Anzeige oder Offenkundigkeit fehlt es nach der überwiegenden Auffassung jedoch am Verschulden, sofern eine tatsächliche Behinderung vorliegt und die fristgerechte Leistung dadurch unmöglich gemacht wird. Dies bedeutet: Die Fälligkeit der Leistung verschiebt sich nicht, die Fristüberschreitung ist vom Auftragnehmer aber nicht zu vertreten. Das Versäumnis der Anzeige schließt daher lediglich Ansprüche auf Fristverlängerung aus. Der Auftragnehmer ist aber nicht daran gehindert, sich auf fehlendes Verschulden aufgrund eines Anspruchs auf Bauzeitverlängerung zu berufen. Er trägt hierfür allerdings die Darlegungs- und Beweislast.
Spezialfall: Leistungsverweigerungsrecht
Der Auftragnehmer kann seine Leistung nach § 320 BGB verweigern, wenn der Auftraggeber die vertragliche Gegenleistung nicht oder nicht fristgerecht erbringt. Schon das bloße Vorliegen dieses Rechts verhindert den Verzugseintritt des Auftragnehmers, unabhängig von tatsächlicher Berufung darauf. Es wirkt damit verzugsausschließend.
Typische Fallkonstellationen sind der Zahlungsverzug des Auftraggebers (§ 16 Abs. 5 VOB Teil B) oder die trotz Aufforderung nicht gestellte Bauhandwerkersicherung (§ 650f Abs. 5 BGB). Fazit
Nur wenn alle Voraussetzungen kumulativ vorliegen:
- Fälligkeit,
- Mahnung (oder deren Entbehrlichkeit) und
- Verschulden
tritt Verzug ein und löst Rechtsfolgen aus. Im nächsten Teil der Serie „Fristen“ wird erläutert, was bei einmal eingetretenem Verzug wirklich auf dem Spiel steht.