Teil 1: Kündigung durch den Auftragnehmer (Unternehmer)
Bild: © f:data GmbH
Mitunter kommt es bei der Erfüllung von Werk- und insbesondere Bauverträgen auf der einen oder anderen Seite zu schwerwiegenden Störungen, die es wenigstens einer der Vertragsparteien unmöglich (weil unzumutbar) machen, weiter an dem Vertragsverhältnis festzuhalten. Sei es z. B. ein Auftraggeber, der bereits geschuldete Abschläge nicht zahlt oder ein Auftragnehmer, der buchstäblich nur groben Unfug baut: In der Situation stellt sich die Frage nach einer so raschen wie rechtssicheren Beendigung des Vertrages unter weitgehender Vermeidung noch größeren Schadens, als zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beendigung im Einzelfall bereits entstanden sein mag. Zugleich stellen sich Fragen nach dem Schicksal einerseits vollständig und mangelfrei oder mangelhaft ausgeführter oder andererseits noch unfertiger Bauleistungen und insgesamt nach den möglichen Rechten bzw. Ansprüchen der Vertragspartner nach einer Beendigung des Vertrags durch dessen Kündigung.
Problemstellung
Bei ungestörtem Ablauf erlöschen die wechselseitigen Ansprüche der Parteien eines Werk- (s. §§ 631 ff BGB – dazu ein Hinweis: Nachstehende §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB) oder Bauvertrags (§§ 650a) durch Erfüllung bzw. Leistung. Das gilt für alle Schuldverhältnisse und ist daher – vor die Klammer gezogen – geregelt in § 362 Abs. 1.
Bau- oder auch Architekten- und Ingenieurverträge (§§ 650p ff) sind spezielle Formen des Werkvertrags (§§ 631 ff), für die daher teils speziellere Vorschriften gelten. Die Bezeichnungen werden im Beitrag aus sprachlichen Gründen aber synonym verwendet, sollten einzelne Ausführungen nur für Bauverträge gelten, weist der Text darauf hin.
Bei ungestörtem Ablauf jedenfalls stellt der Auftragnehmer (Unternehmer, Handwerker, Architekt usw.) das Werk vertragsgerecht her und bietet es dem Auftraggeber (Besteller, Bauherr usw.) schließlich als „abnahmereif“ an – der wiederum billigt es als im Wesentlichen vertragsgerecht und nimmt das Werk damit ab (vgl. § 640). Der Unternehmer legt sodann seine Schlussrechnung und rechnet damit den nach Abnahme fälligen Werklohn (§ 641) ab, worauf der Auftraggeber bezahlt – und das Leben ist schön…
So der Idealfall, der aber nicht immer eintritt.
Besser Ende ohne Schrecken als Schrecken ohne Ende
Ganz im Gegenteil kann es während der Erfüllung eines Werkvertrages mitunter zu sehr gravierenden Störungen kommen, die es der einen oder anderen Vertragspartei – oder sogar beiden – unmöglich machen, das Vertragsverhältnis fortzusetzen, das vielmehr vorzeitig beendet werden soll.
Dafür kommt – grundsätzlich und bei Vorliegen seiner Voraussetzungen – neben der Kündigung auch der Rücktritt vom Vertrag in Betracht, denn neben der in diesem Beitrag und seiner Fortsetzung behandelten Kündigung regelt das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) noch andere Wege, um einen Werkvertrag zu beenden, so u. a. den Rücktritt vom Vertrag.
Exkurs: Unterschied zwischen Kündigung und Rücktritt
Beide – Kündigung und Rücktritt – unterscheiden sich hinsichtlich ihrer jeweiligen Voraussetzungen, mehr noch aber im Hinblick auf die jeweiligen Rechtsfolgen: Die Kündigung wirkt immer ab dem Zugang der Kündigungserklärung beim Empfänger, regelmäßig dem Vertragspartner oder seinem Bevollmächtigten für die Zukunft („ab nun“ – „ex nunc“, wie bereits der Lateiner dazu sagte). Ganz anders dagegen der Rücktritt, der zeitlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt („ex tunc“): Die Parteien werden so gestellt, als hätten sie den Vertrag nie geschlossen. Der Vertrag wandelt sich in ein bloßes Rückgewährschuldverhältnis um, d. h. die wechselseitig empfangenen Leistungen sind herauszugeben. Womit die Probleme in der Praxis bereits beginnen, denn den von dem Unternehmer empfangenen Werklohn mag der noch an den Besteller zurückzahlen können – was aber soll der Auftragnehmer mit dem im Gegenzug vom Besteller zurück zu gewährenden halbfertigen Werk anfangen? Der kleine Ausblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen von Kündigung und Rücktritt, die beide den Vertrag beenden, soll reichen, den Rücktritt behandelt ein künftiger Beitrag. Für den Moment kommt es nur darauf an, auf die sich erheblich voneinander unterscheidenden Rechtsfolgen hinzuweisen: Ist etwa ein Rückgewährschuldverhältnis keinesfalls gewollt, weil mit dem erreichten Leistungsstand weitergebaut werden soll, verbietet es sich von selbst, den Rücktritt vom Vertrag zu erklären, vielmehr bleibt nur, den Vertrag zu kündigen. Umgekehrt kann im Einzelfall genau die nach dem Rücktritt vom Vertrag wechselseitig geschuldete Rückgewähr empfangener oder gezahlter Leistungen gewollt sein, dann wäre näher zu prüfen, ob ein Rücktritt vom Vertrag möglich ist. Ähnliches gilt angesichts etwaiger Mängelrechte, die hinsichtlich bereits erbrachter Leistungen von einer Kündigung nicht berührt werden.
Allgemeine Hinweise zur Kündigung
(„vor die Klammer gezogen“)
Bei der Kündigung eines Vertrages handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, was erhebliche praktische Konsequenzen hat: Anders als bei dem Abschluss eines Vertrages setzt sie gerade keine Einigung der Vertragspartner voraus, sondern einmal erklärt und bei dem Empfänger zugegangen, treten ihre Wirkungen ein. Sie kann dann nicht mehr einseitig zurückgenommen werden, hätte aber möglicherweise noch rechtzeitig widerrufen werden können: Das Gesetz unterscheidet bewusst zwischen Abgabe und Zugang einer Willenserklärung bei ihrem Empfänger. Danach wird sie nicht wirksam, wenn dem Erklärungsempfänger vor oder gleichzeitig mit dem Zugang der Erklärung, hier der Kündigung, ein Widerruf zugeht (s. § 130 Abs. 1 S. 1). Das allerdings gilt nur für gegenüber Abwesenden abgegebene Erklärungen, wer also – und mit Pech noch im Zorn – seinem Vertragspartner gegenüber auf der Baustelle mündlich die Kündigung erklärt, muss mit den dann eintretenden Rechtsfolgen leben können, sofern die Kündigung in der Form wirksam war. Haben die Parteien vertraglich aber keine bestimmte Form (z. B. Schriftform, § 126) vereinbart und handelt es sich nicht um einen Bauvertrag, der nur schriftlich gekündigt werden kann (§ 650h), dann ist auch eine nur mündliche erklärte Kündigung grundsätzlich wirksam. Bereits zur Vermeidung späterer Beweisprobleme sollte sie, wann immer möglich, aber schriftlich erklärt und ihr Zugang dokumentiert werden, z. B. durch Zustellung per Boten.
Ob eine Erklärung des Vertragspartners als Kündigung zu verstehen ist, ergibt erst die Auslegung der Erklärung: Hierfür ist der „wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften“ (§ 133). Die kündigende Vertragspartei muss das Wort „Kündigung“ nicht ausdrücklich gebrauchen, sie muss lediglich hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen, das Vertragsverhältnis endgültig beenden zu wollen. Ob dafür von „Entziehung des Auftrags“, „Auflösung des Vertrags“ oder sogar „Rücktritt“ – immerhin selbst terminus technicus – gesprochen wird, darauf kommt es nicht an.
Mehr noch kann sogar schlüssiges Verhalten ausreichen: Selbst ein von dem Besteller ausgesprochenes endgültiges Baustellenverbot kann als Kündigung ausgelegt werden.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, vor Abgabe einer mit Pech vorschnellen Kündigungserklärung genau zu prüfen, ob der Vertrag tatsächlich (ggf. auch nur teilweise) für die Zukunft beendet (dann Kündigung) oder rückabgewickelt werden soll (dann Rücktritt). Entsprechende Erklärungen sollten unmissverständlich, wann immer möglich schriftlich abgegeben und dem Erklärungsempfänger für den Streitfall beweisbar übermittelt werden.
Einzelne Kündigungstatbestände
Der erste Teil des Beitrags behandelt die Kündigung eines Werkvertrags aus Sicht des Auftragnehmers, regelmäßig also eines Unternehmers. Der allerdings kann auch als Auftraggeber Vertragspartei sein, etwa ein Generalunternehmer, der seinerseits als Auftraggeber Werkverträge mit seinen Nachunternehmern schließt.
Ziel dieses ersten Teils ist es, nicht zuletzt auf etwas „verstecktere“ Kündigungsmöglichkeiten im Gesetz aufmerksam zu machen, die in der Praxis mitunter noch weniger und vielleicht auch noch gar nicht bekannt sind.
Kündigung aus wichtigem Grund (§ 648a)
Wie grundsätzlich alle Verträge können auch Werkverträge aus wichtigem Grund gekündigt werden: Einzelne Kündigungsgründe können die Parteien vertraglich vereinbaren. Machen sie hiervon keinen Gebrauch, kann ein Vertrag aus wichtigem Grund immer dann gekündigt werden, wenn es einer Vertragspartei nicht zumutbar ist, den Vertrag unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls fortzusetzen (ständige höchstrichterlicher Rechtsprechung, erging so bereits vor Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechts). Hauptanwendungsfall ist die von einer Vertragspartei erklärte Kündigung des Vertrages wegen einer gewichtigen, das Vertrauensverhältnis nachhaltig störenden oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden Vertragsverletzung durch die andere Vertragspartei. Im Ergebnis darf der kündigenden Partei „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht [mehr] zugemutet werden“ können (vgl. § 648a Abs. 1 S. 2).
Teilkündigungen sind grundsätzlich möglich, sofern sie sich auf abgrenzbare Teile des Werks beziehen (Abs. 2).
Abs. 3 der Vorschrift verweist auf die allgemeinen Vorschriften über die Kündigung, hier den § 314 Abs. 2 und 3. Danach muss dem eine Vertragspflicht verletzenden Vertragsteil zunächst und im Ergebnis erfolglos eine Frist zur Abhilfe gesetzt oder ihn erfolglos abgemahnt haben. Nach Abs. 3 schließlich kann der zur Kündigung berechtigte Vertragsteil „nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat“.
Auf Details kann hier nicht eingegangen werden, es sollte aber deutlich geworden sein, im Regelfall nicht für den anderen Vertragsteil überraschend kündigen zu können. Vielmehr muss der zumindest die Möglichkeit bekommen, für Abhilfe zu sorgen. Das gilt aber nicht uneingeschränkt, im Einzelfall können eine Frist zur Abhilfe oder Abmahnung auch entbehrlich sein, etwa „wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen“ (Abs. 2 S. 3).
Ein Bauträgervertrag im Sinne von § 650u kann nicht aus wichtigem Grund gekündigt werden, s. § 650u Abs. 2, das noch der Vollständigkeit halber.
Kündigung wegen vom Besteller nicht gestellter Sicherheit (§ 650f Abs. 5)
In der Praxis weniger bekannt dürfte der Kündigungsgrund des Auftragnehmers aus § 650f Abs. 5 wegen nicht gestellter Sicherheit sein. Die Vorschrift regelt die Bauhandwerkersicherung. Nach ihr kann der Unternehmer „vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen“ (Abs. 1 S. 1).
Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit gesetzt, so kann der Unternehmer u. a. den Vertrag kündigen (Abs. 5 S. 1). Kündigt er den Vertrag, gleichen die Rechtsfolgen denen einer „freien“ Kündigung durch den Besteller (§ 648), auf die noch in Teil 2 zurückzukommen sein wird. Der Unternehmer ist dann berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt (Abs. 5 S. 2). Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen (Abs. 5 S. 3).
Zu beachten sind die Ausnahmen in Abs. 6 der Vorschrift, denn Sicherheit nach § 650f kann u. a. dann nicht verlangt werden, wenn der Besteller „Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i oder um einen Bauträgervertrag nach § 650u handelt“, was nach S. 2 der Vorschrift aber nicht gilt „bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuers“ – hier sollte im Einzelfall genau geprüft werden.
Zusammenfassend dargestellt muss das Motiv des Unternehmers, Sicherheit vom Besteller nach § 650f zu verlangen, nicht zwingend in der Sicherheit selbst liegen, sondern es kann dem Auftragnehmer auch darum gehen, sich ein Leistungsverweigerungsrecht oder sogar eine Kündigungsmöglichkeit zu verschaffen, die er ansonsten nicht hätte.
Sonderkündigungsrecht der Architekten und Ingenieure (§ 650r Abs. 2)
Eher der Vollständigkeit halber wird auf das Sonderkündigungsrecht der Architekten und Ingenieure (§ 650r Abs. 2 BGB) hingewiesen, das nur auf Architekten- und Ingenieurverträge Anwendung findet.
Danach kann der Unternehmer „dem Besteller eine angemessene Frist für die Zustimmung nach § 650p Absatz 2 Satz 2 setzen. Er kann den Vertrag kündigen, wenn der Besteller die Zustimmung verweigert oder innerhalb der Frist nach Satz 1 keine Erklärung zu den Unterlagen abgibt“ (Abs. 2).
Mehr noch wird vor allem die Sinnhaftigkeit dieser Kündigungsmöglichkeit jedenfalls für die Auftragnehmer mit guter Begründung bezweifelt (s. dazu Kniffka/Jurgeleit/Zahn, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 15.11.2021, § 650r Rdn. 3/1 unter Verweis auf Rodemann, IBR 2018, 44), denn ein Architekt oder Ingenieur konnte in dieser Situation (s. o.) bereits vor Inkrafttreten des § 650r den Weg über § 643 wählen, was für ihn den Vorteil mit sich bringt, Vergütungsansprüche auch für die nicht mehr zu erbringenden Leistungen beanspruchen zu können.
Anders im Anschluss an die besondere Kündigung nach § 650r Abs. 2, denn nach Abs. 3 der Vorschrift „ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt“.
Im Einzelfall sollte sich ein Architekt oder Ingenieur daher gut überlegen, ob er den Vertrag – einen wirksamen Vertragsschluss vorausgesetzt, insofern ist von bloßer vorvertraglicher Akquisetätigkeit zu unterscheiden – tatsächlich nach § 650r Abs. 2 kündigen oder nicht besser nach § 643 vorgehen möchte.
Sonderfall: „Aufhebung“ (Kündigung) bei unterlassener Mitwirkung (§§ 642, 643)
Die in § 643 geregelte Kündigung bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers knüpft an dessen in § 642 geregelte erforderliche Mitwirkung an: Im Einzelfall kann „bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich“ (§ 642) sein. Insofern unterscheidet sich der Werkvertrag deutlich z. B. vom Kaufvertrag, denn beim Werkvertrag muss der Leistungsempfänger (= Besteller) zumeist nicht nur eine fertig hergestellte Leistung annehmen, sondern er kann auf unterschiedliche Weise bereits in den Herstellungsprozess eingebunden sein. In diesem Mitwirkungserfordernis liegt der kooperative Charakter des Werkvertrags begründet, der unterschiedlich stark ausgeprägt sein kann und vor allem beim Werkvertrag in Gestalt des Bauvertrags bedeutsam ist (vgl. dazu Kniffka/Jurgeleit/Retzlaff, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 15.11.2021, § 642 Rdn. 15).
Solange der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, kann der Unternehmer den Vertrag nicht weiter erfüllen, ist auch zur Verweigerung der Leistung berechtigt – bleibt aber zur Herstellung des Werks verpflichtet, weil sich der Vertrag lediglich in einem „Schwebezustand“ befindet, solange der Besteller nicht mitwirkt.
Den Schwebezustand kann der Unternehmer nach § 643 beenden und erhält dadurch zugleich die Möglichkeit, seine Vergütung zu erlangen, ohne das Werk noch abnahmereif herstellen zu müssen.
Dafür muss er dem Besteller „zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung … bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde“ (§ 643 S. 1).
Doch Vorsicht, denn der „Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt“ (§ 643 S. 2). Das bedeutet, der Vertrag gilt schon nach fruchtlosem Fristablauf ohne gesonderte Kündigungserklärung automatisch als aufgehoben. Mit anderen Worten spielt der Unternehmer damit einem Besteller, der sich ebenfalls bereits von dem Vertrag lösen wollte, mit Pech sogar noch in die Hände, denn gibt der Unternehmer einmal die Erklärung nach § 643 S. 1 gegenüber dem Besteller ab, braucht der nur noch die Frist verstreichen lassen und der Vertrag ist aufgehoben (gekündigt) – und das ohne gesonderte Kündigungserklärung des Unternehmers. Insofern mag der Satz 1 der Vorschrift für sich betrachtet missverständlich sein, daher kann nicht deutlich genug auf die möglichen Folgen einer „Androhung“ nach S. 1 hingewiesen werden, die tatsächlich bereits die Kündigung ist oder zumindest sein kann, wenn der Besteller nicht mitwirkt, sondern die Frist fruchtlos verstreichen lässt.
Hinsichtlich der Vergütung des Unternehmers gilt § 645 Abs. 1 S. 1 über S. 2 entsprechend. Der Unternehmer kann also nur die sog. kleine Kündigungsvergütung abrechnen, anders als bei einer Kündigung nach § 648a (s. o.), nach der ein Auftragnehmer wie auch nach der „freien“ Bestellerkündigung die sog. große Kündigungsvergütung verlangen kann (zu Einzelheiten und auch prozessualen Unterschieden s. Kniffka/Jurgeleit/Retzlaff, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 15.11.2021, § 643 Rdn. 21 ff).
Zusammenfassend dargestellt, ist es für den Unternehmer daher regelmäßig vorteilhaft, nicht nach § 643, sondern nach anderen Vorschriften vorzugehen. Ausnahmsweise kann eine Erklärung nach § 643 S. 1 aber aus eher strategischen Gründen sinnvoll sein: Will der Unternehmer den Werkvertrag erledigen, wirkt der Besteller nicht mit und bietet aber sonst keinen Kündigungsgrund, kann es im Einzelfall durchaus sinnvoll sein, nach § 643 i. V. m. § 642 vorzugehen. Das vor allem dann, wenn nur noch geringer restlicher Werklohn offen ist und es für den Unternehmer im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob er im Anschluss die kleine oder die große Kündigungsvergütung verlangen kann.