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Immer wieder hört man von besonderen Vorschriften, die angeblich bei einer Haftung für „versteckte Mängel“ greifen sollen. Tatsächlich gibt es etwas Derartiges gar nicht. Besonders treffend hat dies nunmehr das OLG Hamm mit Urteil vom 21.05.2010 zum Aktenzeichen: 19 U 2/10 nochmals herausgearbeitet und dabei festgehalten, dass es nicht um die Frage des „Versteckt seins“ o.ä. geht, sondern ausschließlich um die Frage, ob der Werkunternehmer „arglistig“ gehandelt hat oder nicht.
In dem zu entscheidenden Fall hatte der Auftragnehmer eine Fahrbahn herzustellen. Für deren Tragschicht sollte aus Kostengründen Abbruchmaterial wieder verwandt werden. Mängel traten erst nach Ablauf der Gewährleistungszeit auf.
Ein Privatgutachter stellte fest, dass das eingebaute Material „von vornherein ungeeignet“ gewesen sei und „dies sogar einem Laien habe auffallen müssen“. Da es sich um eine eingebaute, also nicht mehr sichtbare Tragschicht gehandelt hat, wäre umgangssprachlich sicherlich wieder der Begriff der „versteckten Mängel“ verwandt worden. Richtigerweise geht es aber ausschließlich um eine Frage eines arglistigen Handels des Auftragnehmers.
Vorliegend unterstellt das OLG einen besonders schweren Mangel. Es komme aber nicht auf die Frage an, ob ein schwerer Mangel vorliege und/oder dieser sichtbar oder unsichtbar sei, sondern ausschließlich darauf, ob der Auftragnehmer oder ein Erfüllungsgehilfe von ihm bei Abnahme den Mangel positiv gekannt und ihn gleichwohl nicht offenbart habe. Die wissentliche Abweichung von Auflagen der Genehmigungsbehörde genüge dabei. Im zu entscheidenden Fall waren die Voraussetzungen aber nicht erfüllt. Allenfalls aus Fahrlässigkeit sei der Mangel dem Unternehmer unbekannt geblieben. In diesem Fall liege Arglist nicht vor.
Fehlerhaft ist es also, einem Unternehmer immer dann Arglist zu unterstellen, wenn ein besonders schwerer Mangel vorliegt. Richtigerweise müssen Umstände der Kenntnis oder der grob fahrlässigen Unkenntnis hinzutreten. Auf die Frage der Sichtbarkeit des Mangels kommt es insoweit definitiv nicht an.