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Es ist die absolute Regel, dass der Auftraggeber (AG) sich vom Auftragnehmer (AN) eine Sicherheit für die Vertragserfüllung und für Gewährleistungsansprüche versprechen lässt. Üblicherweise geschieht dies so, dass der AN in dem Bauvertrag verpflichtet wird, für die ordnungsgemäße Erfüllung eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme bzw. für etwaige Gewährleistungsansprüche eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Schlussrechnungssumme zu stellen. Solange diese nicht gestellt ist, behält der AG üblicherweise den vereinbarten Bürgschaftsbetrag in bar von Abschlagsrechnungen oder der Schlussrechnung ein.
Dabei ist jedoch zu beachten: Der Bareinbehalt ist eine Sicherheit des Auftragnehmers und rechtlich für den AG als Fremdgeld zu qualifizieren. Deshalb muss der AG den Bareinbehalt – soweit z. B. in AGB nicht anders geregelt – getrennt vom eigenen Vermögen verwalten. Insbesondere darf der AG mit dem Bareinbehalt grundsätzlich nicht „arbeiten“.
§ 17 Abs. 6 VOB/B sieht aus diesem Grund vor, dass binnen 18 Tagen nach Mitteilung des Einbehaltes der Bareinbehalt auf ein Sperrkonto („Und“-Konto) einzuzahlen ist. Als Mitteilung reicht die Angabe auf einer Rechnung o. ä., dass ein bestimmter Betrag als Sicherheit einbehalten wird.
Ob der AG den Bareinbehalt rechtzeitig einzahlt, sollte der Auftragnehmer unbedingt überwachen! Liegt der Bareinbehalt z. B. schlicht auf dem Geschäftskonto des AG und fällt der AG in Insolvenz, so ist auch der Bareinbehalt Teil der Insolvenzmasse – der AN würde in der Insolvenz leer ausgehen. Um dieses Insolvenzrisiko auszuschließen, ist der Bareinbehalt auf ein Sperrkonto („Und“-Konto) einzuzahlen, was der AN überwachen muss.
Sollte die Einzahlung nicht binnen 18 Werktagen nach Mitteilung, dass ein Bareinbehalt vorgenommen wurde, geschehen, sollte der AN dem AG eine Nachfrist von 8 Werktagen setzen. Sollte der Auftraggeber den Einbehalt dann immer noch nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt haben, verliert er den Anspruch auf jedwede Sicherheit. Das bedeutet, der AN kann den Bareinbehalt herausverlangen und muss auch keine andere Sicherheit, z. B. Bürgschaft, leisten!
Den wenigsten AN und AG ist dieser Umstand bewusst. Der AN kann sich diese Unkenntnis zunutze machen und der AG sollte wissen, wie mit dem Bareinbehalt umzugehen ist, damit er nicht jeden Anspruch auf die Sicherheit verliert.