Bild: © januar design, Fotolia.comFür Auftragnehmer ist es ärgerlich, wegen angeblicher Mängel am Gewerk in Anspruch genommen zu werden. Dies versteht sich von selbst. Noch ärgerlicher ist es aber, wenn für die betreffende Situation am Bau ggf. auch andere Handwerksunternehmen als schadensursächlich in Betracht kommen oder gar völlig unklar ist, welcher der beteiligten Unternehmer für den Mangel verantwortlich ist und der Auftraggeber hier entweder im Rahmen eines kopflosen Rundumschlages oder um bloß keinen Fehler zu begehen und niemanden zu vergessen den Mangel einfach allen beteiligten Unternehmern mitteilt und alle beteiligten Unternehmer zur Mangelbeseitigung nach Ortsbesichtigung auffordert.
In Ausnahmefällen kann ein Antragnehmer gegen den Auftraggeber Ansprüche geltend machen, wenn er zu Unrecht auf Mangelbeseitigung in Anspruch genommen wird und ihm durch die unberechtigte Aufforderung zur Mangelbeseitigung Kosten entstanden sind. Hierfür erforderlich ist in jedem Fall, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber mitteilt, dass er entsprechende Kosten geltend machen wird, wenn sich herausstellt, dass er für den Mangel nicht verantwortlich ist.
Gleichzeitig verbleibt natürlich eine erhebliche Unsicherheit auf Seiten des Auftragnehmers hinsichtlich der diesbezüglichen Erstattungsansprüche. Diese wurde in der Praxis bisher häufiger dadurch umgangen, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber mitgeteilt hat, dass er erst dann das Objekt in Augenschein nehmen und erforderlichenfalls Mangelbeseitigungsmaßnahmen ergreifen werde, wenn der Auftraggeber seine Kostentragungspflicht für den bestimmten Fall ausdrücklich schriftlich erklärt. Diese Kombination zwischen Mangelbeseitigung auf der einen und Kostenübernahmeerklärung auf der anderen Seite hat der Bundesgerichtshof nun im Urteil vom 02.10.2010 für unzulässig erklärt. Er stellt dazu insbesondere klar, dass das Recht des Auftraggebers, von einem für einen Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu fordern, grundsätzlich nicht dadurch eingeschränkt wird, dass die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der Inanspruchnahme noch nicht ganz klar sei.
Der Auftraggeber muss also nicht vorher auf seine Kosten Untersuchungen anstellen, um zu klären, wer genau als Verantwortlicher in Betracht kommt. Ferner hat der Bundesgerichtshof festgehalten, dass der in Anspruch genommene Auftragnehmer Maßnahmen zur Mangelbeseitigung nicht davon abhängig machen darf, dass der Auftraggeber eine Klärung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung und weiteren Maßnahmen für den Fall übernimmt, dass der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist.
Die Verpflichtung, Mängel zu beseitigen, besteht per Gesetz. Einschränkungen sieht das Gesetz insoweit nicht vor. Es bestehe kein Grundsatz, dass eine Vertragspartei einen Anspruch darauf hat, dass eine andere Partei Ansprüche, die ihr ggf. gesetzlich zustehen, auch vertraglich manifestiert. Dies ergäbe sich auch nicht aus dem Kooperationsgebot. Entweder bestehen also derartige Erstattungsansprüche des Auftragnehmers oder sie bestehen nicht. Keinesfalls ist der Auftraggeber verpflichtet, hierzu zusätzlich eine vertraglich bindende Erklärung abzugeben.
Kommt es dann infolge des Nichttätigwerdens des Auftragnehmers mangels Vorlage der Kostenübernahmeerklärung zu erheblichen Schäden am Objekt, liegt kein Mitverschulden des Auftraggebers durch Nichtabgabe der entsprechenden Erklärung vor. Der Auftragnehmer haftet in vollem Umfang.