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Grundsätzlich gilt im Rahmen der Nachtragskalkulation – egal ob es sich um eine Mengenmehrung/-minderung, geänderte Leistung oder zusätzliche Leistung nach VOB/B handelt – der Grundsatz „Guter Preis bleibt guter Preis – schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Die VOB/B stellt im Rahmen der Nachtragskalkulation nämlich stets auf die Basis der Urkalkulation ab und nicht etwa auf eine ortsübliche oder angemessene Vergütung. Der neue Preis wird gefunden unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten. Fraglich ist aber, ob dies immer gilt oder ob es dafür auch Ausnahmen gibt.
Aktuell hatte der Bundesgerichtshof zwei Fälle zu beurteilen, in denen insoweit die Abweichung zwischen dem, was ortsüblich ist und dem tatsächlich geltend gemachten Preis sehr groß war. So ging es zum Einen um eine Vergütung, die das 22-fache des üblichen Preises betrug im Rahmen einer Mengenmehrung und einer geänderten Leistung (BGH, Urteil vom 14.03.2013 – VII ZR 116/12) und zum Anderen um eine zusätzliche Leistung, im Rahmen derer die geltend gemachte Vergütung des Unternehmers um das Achtfache über der ortsüblichen Vergütung lag (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 68/10).
In beiden Fällen hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Unternehmer nicht diese überhöhte Vergütung aufgrund seiner Urkalkulation geltend machen kann, sondern vielmehr auf die übliche Vergütung im Rahmen der Geltendmachung beschränkt ist.
Die Argumentation des Bundesgerichtshofs hierzu mag insoweit nachvollziehbar sein, rechtlich ist sie allerdings zugegebenermaßen nicht ganz unproblematisch. Warum denn soll ein Unternehmer, der geschickterweise im Leistungsverzeichnis Fehler oder Lücken erkannt hat und insoweit vermutet, dass eine gewisse Position in erheblichem Umfang mehr als angefragt zur Ausführung gelangen wird, nicht seinen doch tatsächlich angegebenen Preis geltend machen können? Der Preis wurde ja nicht irgendwie in irgendeiner Art und Weise verheimlicht, sondern befindet sich ausdrücklich im Leistungsverzeichnis des Unternehmers so wieder. Dennoch lässt der Bundesgerichtshof dies nicht zu. Er spricht davon, dass die entsprechenden Preise in einem auffälligen, Wucher ähnlichen Missverhältnis zu den zu erbringenden Leistungen stehen und daher die ursprüngliche Preisbildung sittenwidrig und damit nichtig sei. Dies deshalb, da man regelmäßig davon ausgehen könne und müsse, dass der Unternehmer, der einen solchen Preis in die Position einsetzt, im Gegensatz zu anderen Unternehmern einen erheblichen Wissensvorsprung haben muss, da er anderenfalls den Preis so nicht angegeben hätte. Ein derartiges Wucher ähnliches Missverhältnis liege vor, wenn der aufgrund des Missverhältnisses über das übliche Maß hinaus in den Preisanteil sowohl absolut gesehen, als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich sei, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden könne. Unter diesen Voraussetzungen bestehe eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
Dieser Auffassung kann der Unternehmer letztlich nur entgehen, wenn er dann – so auch im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall – einwendet, er habe den insoweit so hohen Preis nicht bewusst eingesetzt, vielmehr beruhe der dort genannte Preis auf einem Berechnungsfehler seinerseits. Hier liege also eine Art Kalkulationsirrtum vor, diesmal zugunsten des Unternehmers, da der Preis besonders hoch gebildet sei. Der Bundesgerichtshof ist dann der Auffassung, dass es eine unzulässige Rechtsausübung darstellen würde, wenn der Unternehmer sich auf diesen Berechnungsfehler berufen könne. Selbst dann ist der Unternehmer also nicht berechtigt, die hohe Forderung zu stellen. Hier ist der Argumentation des Bundesgerichtshofes sicherlich entgegenzuhalten, dass im umgekehrten Fall der Unternehmer aber sehr wohl an seinen Kalkulationsfehler bzw. Rechenfehler gebunden ist. Warum aber ist der Unternehmer an seinen Berechnungsfehler nur gebunden, wenn dieser für ihn negativ ist? Wie gesagt: Für so richtig nachvollziehbar halte ich die Argumentation des Bundesgerichtshofes in rechtlicher Hinsicht nicht. Dass es hier wohl möglich aber der Interessenlage doch entspricht, mag ja durchaus sein, denn es ist natürlich nicht von der Hand zu weisen, dass sehr viel dafür spricht, dass der Unternehmer, der trotz eines derartig überhöhten Preises den Zuschlag erhält, insoweit seitens des Auftraggebers Informationen erhalten hat, die es ihm ermöglicht haben, im Rahmen illegale Absprachen den Preis in Positionen, die insoweit Veränderungen unterliegen, höher anzusetzen als in den übrigen Positionen.