Die Nachtragsvergütung gemäß BGB sollte man kennen, auch wenn die Vertragsparteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. Gemäß § 650c BGB kann die Nachtragsvergütung auf zwei unterschiedlichen Wegen festgelegt werden. Zum einen kann die Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten bestimmt werden, zum anderen kann auf die Urkalkulation zurückgegriffen werden. Hier erfahren Sie, welches Konfliktpotential die unterschiedlichen Wege mit sich bringen und was Unternehmer und Besteller dagegen tun können.
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Die Nachtragsvergütung gemäß BGB sollte man kennen, auch wenn die Vertragsparteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. Aus unterschiedlichen Gründen kann die Einbeziehung der VOB/B ganz oder teilweise unwirksam sein. Beispielsweise unterliegen die Regelungen der VOB/B einer AGB-Prüfung, wenn im Bauvertrag Abweichungen zu einzelnen Regelungen vereinbart wurden. Das Risiko unwirksamer Regelungen wird oftmals unterschätzt. Als Folge einer AGB-Prüfung muss man damit rechnen, dass die Regelungen zur Nachtragsvergütung gemäß § 2 Absätze 5 und 6 VOB/B im Rechtsstreit als unwirksam erachtet werden. Stattdessen gelten dann die Regelungen des BGB.
Wenn also der Besteller eine Änderung des Bauvertrags wünscht, und dies zu einer Mehr- oder Minderleistung oder einer Änderung einzelner Leistungselemente führt, dann hat der Besteller gemäß § 650b Absatz 2 BGB ein Anordnungsrecht. Zuvor besteht jedoch eine Pflicht der Vertragsparteien zur Verhandlung über das Änderungsbegehren. § 650b Absatz 1 BGB beschreibt den Ablauf hierzu, bevor dem Besteller das Anordnungsrecht zusteht (vgl. Änderungsbegehren).
Hat der Besteller nunmehr wirksam eine Anordnung getroffen, und hat der Unternehmer das Werk entsprechend den Änderungswünschen des Bestellers hergestellt, stellt sich die Frage nach der Höhe der Vergütung, da der ursprünglich vereinbarte Werklohn aufgrund der Änderungen ebenfalls angepasst werden muss.
Gemäß § 650c BGB kann die Nachtragsvergütung auf zwei unterschiedlichen Wegen festgelegt werden. Einerseits kann die Abrechnung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn erfolgen. Im Bauvertrag können grundsätzlich auch Vereinbarungen über die Höhe der Zuschläge getroffen werden. Andererseits besteht die Möglichkeit, die Nachtragsvergütung anhand der Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zu bestimmen. Der Unternehmer hat zunächst die Wahl, welche Berechnung er vornimmt. Jedoch kann der Besteller verlangen, dass die Berechnung nach den tatsächlichen Kosten erfolgt, wenn ihm der Nachweis gelingt, dass diese Berechnung für ihn günstiger ist.
Für jeden Nachtrag kann der Ermittlungsweg neu festgelegt werden. Zur Ermittlung der Vergütung eines Mehr- oder Minderaufwands sind von den tatsächlich erforderlichen Kosten der geänderten Leistung die hypothetisch erforderlichen Kosten für die Leistung abzuziehen, welche ohne die Änderung entstanden wären. Diese hypothetisch erforderlichen Kosten sind damit nicht die ursprünglich kalkulierten Kosten. Ein Rückgriff auf die Urkalkulation würde ausscheiden.
Entschließt der Unternehmer dagegen, die Anpassung der Vergütung gemäß § 650c Absatz 2 Satz 1 BGB vorzunehmen, sollte bei der Erstellung der Urkalkulation besonders viel Wert daraufgelegt werden, dass diese strukturell nachvollziehbar und inhaltlich korrekt ist. Es ist beispielsweise darauf zu achten, dass die Kosten für Nachunternehmer nach den Kostenarten aufgeschlüsselt sind. Zudem ist darauf zu achten, dass beispielsweise keine unrealistischen Kostenansätze bei den Lohnkosten berechnet werden. Am besten werden die strukturellen Anforderungen vorher einzelvertraglich dahingehend geregelt, dass die Kostenermittlung der einzelnen Teilleistungen kostenartenbezogen mit den jeweiligen Zeit- und Kostenansätzen aufgeschlüsselt aufgeführt werden. Es empfiehlt sich auch eine Überprüfung durch den Besteller vor Vereinbarung der Urkalkulation, ob diese als Preisermittlungsgrundlage geeignet und plausibel ist.
Beide Varianten bergen ein deutliches Konfliktpotential, weil entweder die Erforderlichkeit der tatsächlichen und der hypothetischen Kosten genauso wie die Angemessenheit der Zuschläge unterschiedlich bewertet werden oder aber Meinungsverschiedenheit zur Geeignetheit der Urkalkulation herrscht. Je präziser und vorausschauender der Besteller seine Bauvorhaben plant oder planen lässt und seine Verträge entsprechend gestaltet, desto eher lassen sich Streitigkeiten hinsichtlich des Werklohns vermeiden. Auch der Unternehmer sollte im eigenen Interesse auf eine genaue Regelung zu dem Leistungssoll und dem Umgang mit Nachträgen achten. Dies gilt insbesondere für öffentliche Auftraggeber, da diese wegen der Vielzahl spezifischer Regelungen zur Auftragsvergabe den baurechtlichen Besonderheiten manchmal zu wenig Aufmerksamkeit widmen. Abschließend lässt sich sagen, dass eine gut strukturierte Urkalkulation sowohl für den Unternehmer als auch für den Besteller zu mehr Rechtssicherheit beitragen kann.