Wird eine Bauleistung vor der Abnahme durch vom Auftragnehmer nicht zu vertretende unabwendbare Umstände wie Krieg oder Naturkatastrophen beschädigt oder zerstört, stellt sich die Frage nach Leistungspflicht und Vergütung. Im Folgenden werden die Grundzüge der Vergütungs- und Leistungsgefahr bei BGB- und VOB-Verträgen dargestellt.
Krieg, Naturkatastrophen und andere objektiv unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände können jedes Bauvorhaben zum Erliegen bringen. Es kann zu Verzögerungen des Bauablaufs und zu Preissteigerungen kommen. Aber es kann auch passieren, dass bereits ganz oder teilweise erbrachte Bauleistungen während der Bauausführung zerstört oder beschädigt werden. Dann stellt sich die Frage, ob der Auftragnehmer die beauftragten Leistungen noch einmal ausführen muss (Leistungsgefahr), und ferner, ob der Auftraggeber zudem die bisher erbrachte, aber zerstörte Leistung vergüten muss (Vergütungsgefahr). Diese Fragen erlangen naturgemäß unvorhergesehen praktische Bedeutung, beispielsweise infolge von Flutkatastrophen. Verteilung der Vergütungs- und Leistungsgefahr nach BGB
Grundsätzlich gilt, dass der Auftragnehmer die Vergütungs- und Leistungsgefahr gemäß § 644 Abs. 1 S. 1 BGB bis zur Abnahme des Werks trägt, solange der Auftraggeber sich nicht im Verzug der Annahme befindet. Wird also seine bisherige Leistung vor Abnahme zerstört oder beschädigt, schuldet er weiterhin den werkvertraglichen Erfolg. Nur wenn der Erfolg gänzlich unmöglich geworden ist, wären der Auftragnehmer und der Auftraggeber jeweils von der Leistungspflicht befreit. Das hätte zur Folge, dass der Auftragnehmer keine Teilvergütung erhält, und sogar etwaig erhaltene Abschläge zurückzahlen müsste (vgl. § 326 Abs. 4 BGB). Auch im Falle einer erneuten Ausführung besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten. Eine anteilige Vergütung kann der Auftragnehmer gemäß § 326 Abs. 1 BGB allerdings dann beanspruchen, wenn das vor Abnahme unausführbar gewordene Werk nur zum Teil untergegangen ist und der unversehrte Teil für den Auftraggeber verwertbar ist. Diese Gefahr, dass der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch ganz oder teilweise verliert, könnte nur durch eine Bauleistungsversicherung abgesichert oder durch vertragliche Regelung abgeändert werden.
Bei Zerstörung vor Abnahme durch unabwendbare Ereignisse wie z.B. Krieg ist zu klären, wer neu leisten muss und ob Vergütung erfolgt.
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Verteilung der Vergütungs- und Leistungsgefahr nach VOB/B
Eine abweichende Regelung enthält beispielsweise § 7 Abs. 1 VOB Teil B. Darin ist geregelt, dass dem Auftragnehmer für die ausgeführten Teile seiner Bauleistung die Ansprüche aus § 6 Abs. 5 VOB Teil B zustehen, wenn die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört wird. Demnach geht die Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber über. In der Rechtsprechung wird vorausgesetzt, dass das Ereignis objektiv unabhängig von der konkreten Situation des betroffenen Auftragnehmers unvorhersehbar und unvermeidbar war (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.05.2002, Az. 5 U 94/01). In § 7 Abs. 3 VOB Teil B ist geregelt, dass die noch nicht eingebauten Stoffe und Bauteile sowie die Baustelleneinrichtung, Absteckungen, Hilfskonstruktionen und Gerüste nicht zu der ganz oder teilweise ausgeführten Leistung gehören, auch wenn diese als besondere Leistung oder selbständig vergeben sind. Dagegen gelten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) solche baulichen Vorkehrungen zur Bauleistung, die vorrangig dem Interesse des Auftraggebers an einer ungehinderten Durchführung der Baumaßnahme dienen, wie beispielsweise Bauzäune auf Großbaustellen. Angrenzungsbeispiele zum Übergang der Vergütungsgefahr
Für den Übergang der Vergütungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, dass das den Gefahrübergang auslösende Ereignis weder vom Auftragnehmer noch vom Auftraggeber zu vertreten ist. Praktische Bedeutung im Rahmen des § 7 VOB Teil B kann dabei auch der Aufruhr haben, wenn im Zusammenhang mit dem Aufruhr die Bauleistungen zerstört oder beschädigt werden. Unter Aufruhr versteht man eine Menschenmenge, die sich öffentlich zusammenrottet und gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit aufwiegelt. Dagegen gelten Witterungseinflüsse, mit denen der Auftragnehmer bei Abgabe des Angebotes grundsätzlich rechnen musste, genauso wie Streiks und Aussperrungen von vornherein nicht als unabwendbare Umstände. Rechtsfolge des Übergangs der Vergütungsgefahr
Sind die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 VOB Teil B erfüllt, so muss der Auftraggeber die Vergütung entrichten, obwohl die ausgeführte Leistung ganz oder teilweise zerstört oder beschädigt wurde. Nach § 6 Abs. 5 VOB Teil B werden zunächst die bis dato ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abgerechnet. Daneben stehen dem Auftragnehmer die Kosten zu, die ihm bereits entstanden sind und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Zusätzliche Vergütung wegen nochmaliger Leistungserbringung
Wenn die Leistung weiterhin noch möglich ist, bleibt der Auftragnehmer trotz Übergangs der Vergütungsgefahr weiterhin zur Leistung verpflichtet (kein Übergang der Leistungsgefahr). Für die nochmals zu erbringende Leistung erhält er dann aber eine zusätzliche Vergütung gemäß § 2 Abs. 6 VOB Teil B (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1973, Az. VII ZR 196/72). Der Zusatzvergütungsanspruch errechnet sich danach auf der Grundlage der kalkulierten Kosten gemäß Urkalkulation. Darüber hinaus sind aber auch die Kostensteigerungen zu berücksichtigen (vgl. (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 9. Aufl. 2025, VOB/B § 7 Rn. 73, beck-online, m.w.N.).
Insoweit hilft es, wenn der Auftragnehmer seine bis dato erbrachten Leistungen konkret nachweisen kann, um trotz der Beschädigung oder Zerstörung die Vergütung verlangen zu können.