Der Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) enthält die „Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen“ gemäß DIN 1961. Die einzelnen Klauseln der VOB / B werden als Bestandteil des Bauvertrags (speziell dann eines VOB-Vertrags) wirksam, wenn dies in den Vergabeunterlagen bereits vorgeschrieben und die VOB „als Ganzes“ vereinbart wird. Der Teil B der VOB erfuhr letzte Änderungen im Rahmen der VOB 2016, die am 18. April 2016 in Kraft gesetzt wurde und seither von den öffentlichen Auftraggebern anzuwenden ist. Mit der neuen Gesamtausgabe der „VOB 2019“ sind keine Änderungen des Teils B der VOB verbunden. Als letzte Änderungen im Teil B der VOB 2016 sind hervorzuheben:
Die Neufassung im § 4 Abs. 8 zur Nr. 3 mit der Anforderung, dass der „Auftragnehmer dem Auftraggeber die Nachunternehmer ohne Aufforderung spätestens bis zum Leistungsbeginn des Nachunternehmers mit Namen, gesetzlichen Vertretern und Kontaktdaten bekannt zu geben hat. Auf Verlangen des Auftraggebers hat der Auftragnehmer für seine Nachunternehmer Erklärungen und Nachweise zur Eignung vorzulegen.“ Die Neufassung im § 8 zum Abs. 4 zur möglichen „Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber:
wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hatte, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt und
sofern der Vertrag im Anwendungsbereich des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschlossen wurde:
wenn der Auftragnehmer wegen eines zwingenden Ausschlussgrundes zum Zeitpunkt des Zuschlags nicht hätte beauftragt werden dürfen und
bei wesentlicher Änderung des Vertrags oder bei Feststellung einer schweren Verletzung der Verträge über die EU und die Arbeitsweise der EU durch den Europäischen Gerichtshof. Die ausgeführten Leistungen sind nach § 6 Abs. 5 VOB / B abzurechnen. Etwaige Schadenersatzansprüche der Parteien bleiben unberührt.
Die Kündigung ist innerhalb von 12 Werktagen nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes auszusprechen“.
Die Einfügung eines neuen Absatzes 5 im § 8 nach Abs. 4 mit folgender Aussage:
„Sofern der Auftragnehmer die Leistung, ungeachtet des Anwendungsbereiches des 4. Teils des GWB, ganz oder teilweise an Nachunternehmer weitergegeben hat, steht auch ihm ein Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 b zu, wenn der ihn als Auftragnehmer verpflichtende Vertrag (Hauptauftrag) gekündigt wurde. Entsprechendes gilt für jeden Auftraggeber in der Nachunternehmerkette, sofern sein jeweiliger Auftraggeber des Vertrages gekündigt hat."
Bei Verträgen zwischen Unternehmen und/oder mit öffentlichen Auftraggebern ist die Privilegierung der VOB / B gesetzlich normiert. Dagegen bedürfen die Interessen der Verbraucher nach Rechtsprechung einer besonderen Berücksichtigung bei der Gestaltung der VOB / B, denn sie sind in der Regel in geschäftlichen Angelegenheiten weniger erfahren und bedürfen eines besonderen Schutzes. Bei Verträgen mit Verbrauchern hat eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle stattzufinden.
Folglich wird die VOB Teil B als Ganzes jeweils wirksam, wenn:
ein Auftraggeber (auch Verbraucher) die VOB / B in unveränderter Form gegenüber einem Auftragnehmer verwendet und
ein Auftragnehmer die VOB gegenüber einem Auftraggeber, der nicht Verbraucher ist, in unveränderter Form verwendet.
Ist dagegen die VOB / B nicht uneingeschränkte Grundlage für den Vertrag oder ist ein Verbraucher Vertragspartner des Verwenders, sind ggf. einzelne, den jeweiligen Vertragspartner besonders benachteiligende VOB-Klauseln unwirksam. Dabei ist zunächst zu beurteilen, ob die Einbeziehung der VOB / B nach § 305 Abs. 2 BGB als Allgemeine Geschäftsbedingung notwendig ist. Andernfalls werden sie durch entsprechende Regelungen aus dem BGB (§ 306 Abs. 2) ersetzt.
Weiterhin bleibt zu beachten, dass die VOB Teil B nur dann Bestandteil des Bauvertrags wird, wenn der anderen Vertragspartei die Möglichkeit gegeben ist, in zumutbarer Weise vom Inhalt der VOB / B Kenntnis zu nehmen. Inwieweit dies gesichert ist, wird in der Rechtsprechung mit folgenden Urteilen belegt:
Urteil des OLG Stuttgart vom 24. Juli 2012 (Az.: 10 U 56 / 12 / IBR-Werkstattbeitrag vom 29.4.2014): Ist der Vertragspartner ein im Baugewerbe Tätiger oder sonst im Baubereich Bewanderter, dann genügt der bloße Hinweis auf die Geltung der VOB / B. Das ist gleichermaßen auch dann so zu sehen, wenn der Partner des Bauunternehmens auch ein Unternehmen und nicht Verbraucher (als Bürger) ist. Für die Einbeziehung reicht dann der Hinweis, dass der Verwender auf ihre Geltung verweist.
Urteil des OLG Zweibrücken vom 25.11.2011 (Az.: 2 U 11/11): Ist der Auftraggeber nicht im Baugewerbe tätig bzw. nicht mit dem Baugewerbe bewandert und wird mit ihm der Bauvertrag in den Geschäftsräumen des Bauunternehmens geschlossen, dann reicht es aus, dass der Text der VOB / B am Ort und zur Zeit des Vertragsabschlusses zur Einsicht ausgelegt ist. Im zu beurteilenden Fall war im Vertrag festgehalten, dass die VOB / B in den Geschäftsräumen einsichtbar vorliegt, was auch der Verbraucher als Bauherr bestätigte.