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Die Kehrseite des Rechts zur zweiten Andienung – hierzu mein Fachartikel vom 05.10.2017 auf bauprofessor.de – ist die Pflicht des Werkunternehmers bzw. Auftragnehmers zur Nacherfüllung bei vorhandenen Mängeln nach Abnahme, präziser auch Nachleistungspflicht genannt. Nicht selten kommt es dabei vor, dass die von mir mehr und mehr vertretenen ehrlichen Handwerker – Dachdecker, Maurer, Elektroniker, Bauzeichner, Betonbauer, Estrichleger, Fliesenleger, Maler, Tischler und viele mehr – zu Unrecht von Bestellern bzw. Auftraggebern in Anspruch genommen werden.
So meldet sich beispielsweise ein Besteller und macht sogar gerichtlich gegenüber dem Elektroinstallateur geltend, dass ein defekter FI-Schalter unbemerkt zum Verderben seiner Lebensmittel im Gefrierschrank geführt habe, mit weiteren Folgeschäden. Der Elektroniker wendet Fahrt- und Arbeitszeiten auf, wechselt sogar den beschädigten FI-Schalter aus, stellt dabei aber fest, dass der fragliche Gefrierschrank über 30 Jahre alt ist und den ursächlichen Fehlerstrom selbst verursacht hat. Warum sollte der Elektroniker die Kosten der Untersuchung tragen, obwohl seine Verantwortung ausgeschlossen werden kann?
Im Kaufrecht gilt nach dem Urteil des BGH vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06 – bereits die fahrlässige Verkennung der eigenen Verantwortung als schuldhafte Pflichtverletzung des Käufers, so dass in ähnlichen Fällen ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Käufer durchgesetzt werden kann.
Dies ist im Werkrecht zumindest derzeit noch anders, weil nach herrschender Auffassung die Mängelrechte des Bestellers bzw. Auftraggebers ansonsten verkürzt würden. Im Werkrecht gilt nach herrschender Meinung eine vom Gesetzgeber gewollte viel schärfere und weitergehende Mängelhaftung als im Kaufrecht. Eine Untersuchung vorgeworfener Mängel darf nach dem Urteil des BGH vom 02.09.2010 – VII ZR 110/09 daher nicht von der Zustimmung zur Kostentragung bei Unbegründetheit des Vorwurfs abhängig gemacht werden. Der BGH hilft Bestellern im Werkrecht zudem mit der sogenannten Symptomtheorie, wonach Ursachen von Mängeln nicht angegeben zu werden brauchen, die Benennung offensichtlicher Symptome vielmehr ausreiche.
Eine Schadensersatzpflicht des Bestellers wegen unbegründeten Mängelvorwurfs ist im Rahmen von Werkverträgen bislang allenfalls bei offensichtlich willkürlicher Inanspruchnahme des nicht verantwortlichen Unternehmers und fehlender subjektiver Ehrlichkeit des Bestellers durchsetzbar, so bereits das Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.12.1998 – 22 U 148/98.
Nach meiner unmaßgeblichen Auffassung sollte insbesondere im Hinblick auf das Inkrafttreten des neuen Baurechts am 01.01.2018, das zu einer weiteren Annäherung der beiden Rechtsgebiete geführt hat, nochmals gründlich über die Berechtigung einer solchen Inanspruchnahme von Werkunternehmern und über die Übertragbarkeit der einschlägigen kaufrechtlichen Rechtsprechung auf das Werkrecht nachgedacht werden.
Im Rahmen eines Forschungsprojekts an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Institut für internationales Wirtschaftsrecht, Lehrstuhl Professor Dr. Stefan Arnold, LL.M. (Cambridge), untersuche ich derzeit daher die mitunter sehr schwierige Abgrenzung zwischen Kaufrecht und Werkvertragsrecht und die damit verbundenen zahlreichen Folgefragen, zu denen neben den spannenden Verjährungsfragen auch die Fragen des Rechts zur zweiten Andienung, des Mängelverdachts und eben auch der Kostentragungspflicht unberechtigter Mängelvorwürfe gehört.
Kürzlich ist hierzu eine sehr belesene Entscheidung des LG Frankfurt am Main ergangen, Urteil vom 30.01.2019 – 2-16 S 121/18 mit wichtigen Literaturhinweisen. Danach kann auf der Grundlage einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 684 BGB ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch bestehen, soweit noch eine Vermögensmehrung beim Besteller vorhanden sei. In der Regel ist in solchen Fällen nunmehr also zumindest Wertersatz für ein erspartes Privatgutachten durchsetzbar.
Entgegen diesem Urteil ist die Frage der Kostentragungspflicht eines unbegründeten Mängelverdachts allerdings längst noch nicht hinreichend geklärt. Denn ein lediglich bereicherungsrechtlicher Anspruch führt aufgrund des möglichen Einwands der Entreicherung in vielen Fällen gerade nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Es ist also noch viel juristische Phantasie gefragt und eine Weiterentwicklung des Rechts und der Rechtsprechung möglich und wünschenswert.