Entfallen Positionen im Bauvertrag, verliert der Auftragnehmer kalkulierte Kostenanteile – ein Vergütungsanspruch besteht nicht automatisch. Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Markus Cosler zeigt, wie Sie Ihre Ansprüche dennoch sichern können.
Rechtliche Einordnung und Entwicklung
Gelangen einzelne Positionen eines nach Einheitspreisen abzurechnenden Bauvertrages nicht zur Ausführung, so hat der Auftragnehmer für diese Position dennoch anteilige allgemeine Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten sowie Wagnis und Gewinne kalkuliert. Da er diese anteiligen Kosten nunmehr durch den Entfall der Position nicht mit umgelegt erhält, mindert sich dadurch letztlich der Gewinn des Auftrages.
Lange wurde angenommen, dass in solchen Fällen die Regeln zur freien Kündigung (§ 649 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB Teil B) entsprechend anzuwenden seien. Das hätte bedeutet, dass der Auftragnehmer auch für nicht erbrachte Leistungen eine Vergütung erhält. Er muss sich aber ersparte Aufwendungen (z. B. Lohn oder Material) anrechnen lassen.
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Praktische Empfehlung für den Umgang mit Nullpositionen
Nach aktueller Rechtsprechung soll jedoch § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB Teil B angewendet werden. Dies ist die Vorschrift über die Preisanpassung bei Mengenminderungen um mehr als 10 %. Hier hat eine Preisanpassung stattzufinden, wenn der Auftragnehmer nicht durch die Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen, also Positionen, oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.
Diese Vorschrift ist im Hinblick darauf für den Auftragnehmer deutlich ungünstiger, denn so ist es bei § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB Teil B letztlich ohne Bedeutung, worauf der anderweitige Ausgleich beruht, während es bei einer Anwendung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB Teil B auf die Frage ankommt, ob der anderweitige Erwerb tatsächlich „zusätzlich“ erfolgt und nicht ohnehin im weiteren Verlauf in der Folge das Bauverfahren hätte durchgeführt werden können.
Wenn er sowieso hätte durchgeführt werden können, ist er nicht anrechenbar, da dem Auftragnehmer dadurch ja kein Vorteil erwächst. Dies führte regelmäßig für den Auftragnehmer zu deutlich positiveren Ergebnissen als die Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB Teil B. Hinzu kommt, dass § 649 BGB die Möglichkeit vorsieht, bei einer entfallenden Position pauschal 5 % abzurechnen.
„Unter Berücksichtigung des Vorstehenden kann der Rat für Auftragnehmer nur sein, eine ‚zufällige‘ Entfallsposition dadurch zu verhindern, dass der Auftraggeber aufgefordert wird, zu entscheiden, ob die – eigentlich überflüssige – Position trotzdem ausgeführt werden soll oder nicht. Entscheidet der Auftraggeber dann ausdrücklich, dass die Position nicht zur Ausführung gelangen soll, kann man mit Fug und Recht davon ausgehen, dass es sich nicht mehr um einen ‚zufälligen‘ Vorfall handelt, sondern um eine ausgesprochene Teilkündigung. Sodann wäre § 649 BGB wohl wieder anwendbar.“