Bild: © ilro, Fotolia.com
In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass der Auftraggeber und/oder der bauleitende Architekt sieht, dass der Auftragnehmer Mangelbeseitigungsmaßnahmen ergreift, die er für ungeeignet bzw. in Gänze untauglich hält. In einer solchen Konstellation reizt es natürlich die Auftraggeberseite, den Auftragnehmer sofort „von der Baustelle zu verjagen“ und den Vertrag zu kündigen. Warum soll hier die gesetzte Nachfrist tatsächlich abgewartet werden, wenn der Auftragnehmer ganz offensichtlich nur „Murks“ produziert?
Vor einer solchen Vorgehensweise muss allerdings intensiv gewarnt werden. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 05.05.2011 zum Aktenzeichen VII ZR 28/10 zwar ausdrücklich festgestellt, dass dann, wenn die Mangelbeseitigung nur auf eine bestimmte Weise möglich ist, der Unternehmer verpflichtet ist, diese auch so vorzunehmen und der Besteller eine dieser Verpflichtung nicht entsprechende und damit untaugliche Maßnahme von vorne herein zurückweisen kann. Jedoch weist diese Vorgehensweise weniger ein rechtliches, als ein tatsächliches Problem auf, denn hier muss der Auftraggeber natürlich die Gewissheit haben, dass ein Sachverständiger im späteren Bauprozess definitiv und 100 prozentig sicher bestätigt, dass es keine andere denkbare Mangelbeseitigungsmaßnahme gegeben hätte, die zum Erfolg hätte führen können.
Dies mag zwar gegebenenfalls ein Privatgutachter so bestätigt haben, dass es aber der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren auch so sieht, ist in der Regel niemals 100 prozentig sicher, so dass bei dieser Vorgehensweise ein ganz massives Restrisiko verbleibt. Es muss daher für die Praxis dringend davor gewarnt werden, diese Entscheidung des Bundesgerichtshofes zum Anlass zu nehmen, scheinbar ungeeignete Maßnahmen des Auftragnehmers von vorne herein abzublocken, auch wenn der Gewinn an Bauzeit und das Minimieren von Ärger sicherlich sehr reizvoll wäre. Rechtlich gesehen mag dies möglich sein, der tatsächliche Beweis jedoch ist in der Praxis extrem schwer zu führen.