Ein Mangel liegt vor, wenn die Bauleistung nicht so ausgeführt wurde, wie es im Vertrag vereinbart war, wenn also eine Abweichung zwischen Soll und Ist besteht.
Wann liegt ein Mangel vor?
Ein Mangel liegt immer dann vor, wenn:
Was gilt als Beschaffenheit?
Die Beschaffenheit ergibt sich aus der zwischen den Vertragspartnern getroffenen Vereinbarung zur auszuführenden Leistung und kann – auch stillschweigend – bereits bei Vertragsabschluss als vorausgesetzt gelten.
Für die Beschaffenheit kann auch die Auslegung eines Werkvertrags (nach §§ 133, 157 und 242 BGB) maßgebend sein. Dazu gehören alle vereinbarten Eigenschaften für die Leistung. Dafür ist oft nicht nur die Ausführungsart bestimmend, sondern ggf. auch der Wille der Vertragspartner zur gewünschten Funktion der erbrachten Leistung bzw. des Bauwerks. In Frage kommen dafür auch:
die Unterlagen der Bauplanung wie Zeichnungen und Berechnungen oder
Der vertraglich geschuldete Leistungsumfang umfasst mehr als nur die vereinbarte Ausführungsart. Der Mangelbegriff ist funktional weiter zu sehen.
Die Bauleistung muss auch funktionstauglich und für den vorgesehenen Zweck geeignet sein. Das sieht auch ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.03.2013 (Az.: 23 U 87 / 12) so: Selbst wenn die Bauleistung formal korrekt ausgeführt wurde, haftet der Auftragnehmer weiterhin für ihren Erfolg. Erkennt der Auftragnehmer, dass der Leistungserfolg gefährdet ist, dann sind rechtzeitig Bedenken des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber anzumelden. Rechtliche Grundlagen zu Mängeln
Regelungen zu Mängeln liegen vor bei:
vereinbarten Bauleistungen,
ihrer Beurteilung und Verfolgung sowie
daraus abzuleitenden Rechten
bei Baumaßnahmen mit:
Bei vorliegenden Mängeln können sich daraus verschiedene Mängelansprüche des Auftraggebers nach VOB sowie des Bestellers und Verbrauchers nach BGB ableiten. Details und Musterbriefe finden Sie dazu hier. Speziell zu öffentlichen Bauaufträgen werden auch in den Vergabe- und Vertragshandbüchern ergänzende Aussagen getroffen, so zu: Hochbaumaßnahmen nach VHB-Bund in Richtlinie 400 unter Tz. 11.1 und Baumaßnahmen im Brücken- und Straßenbau nach HVA B-StB im Richtlinientext unter Tz. 2.11 – Mängelansprüche.
Arten von Mängeln
Mängel an Bauleistungen können in unterschiedlicher Form und Schwere auftreten, wie:
technische und optische Mängel,
wesentliche und unwesentliche Mängel,
bei falschen Materialien oder zu geringen Mengen und
bei Abweichungen von Normen.
Mängel können in unterschiedlichen zeitlichen Phasen auftreten, wie:
Ein Sachmangel liegt auch vor, wenn der Bauunternehmer ein „anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt“.
Baumängel können u. a. zu technischen und optischen Beeinträchtigungen führen.
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Ursachen für Mängel
Ursachen für Mängel können sein, z. B.:
Verstöße gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik,
Beschaffung, die eine gewöhnliche Verwendung und Nutzung der erbrachten Leistung nicht möglich macht,
Abweichungen von der vereinbarten Beschaffenheit,
keine vertragliche Vereinbarung zur Beschaffenheit, aber die Leistung ist trotzdem nicht für die übliche Nutzung geeignet oder
Ausführung entspricht nicht dem Standard, der bei vergleichbaren Bauwerken üblich ist.
Die anerkannten Regeln der Technik richten sich in erster Linie nach den geltenden technischen Vorschriften. Besonders relevant sind dabei die Anforderungen an Bauleistungen in den ATV / DIN-Normen 18299 bis 18459 der VOB Teil C. Die Regeln der Bautechnik entsprechen dem einschlägigen Fachwissen und werden in der Praxis als bewährt erachtet. Sie umfassen u. a.:
Ebenfalls zu berücksichtigen sind:
Mängel können sich auch ableiten aus:
Mängeln infolge von getroffenen Anordnungen des Auftraggebers,
Mängeln infolge der vom Auftraggeber kostenlos beigestellten oder gelieferten Stoffe / Bauteile und
Fehlt eine vereinbarte Eigenschaft, z. B. die geforderte Betongüte, so ist die Funktionstüchtigkeit der erbrachten Bauleistung für die vorgesehene Verwendung von Bedeutung. Nach einem Urteil des BGH vom 21.09.2004 (Az.: X ZR 244 / 01) liegt ein Mangel im Sinne des Vertragsrechts schon dann vor, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch haben muss.
Bereits unerhebliche Abweichungen von dem vorausgesetzten Gebrauch, durch die die Gebrauchstauglichkeit objektiv nicht beeinträchtigt wird, können nach dem subjektiven Fehlerbegriff einen Mangel darstellen.
Anzeigen von Mängeln
Liegen Sachmängel vor, dann ist der Auftraggeber verpflichtet, dies dem Auftragnehmer mittels einer Mängelanzeige oder Mängelrüge schriftlich zu erklären. Beide Formen erfordern die gleichen Inhalte. Mit der Mängelanzeige muss der Auftragnehmer umgehend zur Beseitigung des Mangels aufgefordert und ihm dafür eine angemessene Frist gesetzt werden.
Zeigt sich der Mangel erst nach der Abnahme innerhalb der Mängelanspruchsfrist, so ist er ebenfalls durch den Auftraggeber anzuzeigen. Er ist verpflichtet, in seiner Mängelanzeige den angefallenen Mangel zu benennen und mindestens nach dem Erscheinungsbild zu beschreiben. Von Auftraggebern kann aber nicht verlangt werden, den Mangel fachmännisch exakt und technisch genau darzustellen. Ebenfalls ist es nicht notwendig, die eigentliche Ursache bzw. den aufgetretenen Fehler für den Mangel anzugeben.
Beweissicherung eines Mangels
Liegt ein Mangel bei oder nach einer Abnahme der Baumaßnahme vor, kann es zu Streit über die Ursache und Verantwortlichkeit kommen.
Es besteht die Gefahr, dass:
der Auftragnehmer den Mangel nicht zu vertreten hat,
die Mängelbeseitigung vom Auftragnehmer verweigert wird,
andere Beteiligte (z. B. Planer oder Subunternehmer) den Mangel verursacht haben oder der Nachweis eines Mangels und seiner Ursachen erschwert und gar vereitelt werden könnte.
Dann sollte ggf. ein selbstständiges Beweisverfahren nach § 485 Zivilprozessordnung über die jeweils für die Prozessvertretung des Auftraggebers zuständige Stelle veranlasst werden. Bei öffentlichen Bauaufträgen wird dies ausdrücklich in den Vergabe- und Vertragshandbüchern vermerkt, so z. B. zu Hochbaumaßnahmen im VHB-Bund in Richtlinie 400 unter Tz. 11.4.3. 
Mängel an Bauleistungen treten in verschiedenster Form und zu unterschiedlichen Zeitpunkten auf.
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Mängel bei Leistung nach Probe
Proben stellen eine besondere Form der Leistung dar. Meistens stellte der Auftragnehmer die Probe für den Auftraggeber her. Bei übereinstimmender Auffassung zur Beschaffenheit wird dann die gesamte Bauleistung auf Grundlage der Beschaffenheit der Probe vereinbart und ausgeführt. Dann gelten die Eigenschaften der Probe für die Leistungen als vereinbarte Beschaffenheit bei einem VOB-Vertrag nach § 13 Abs. 2 VOB Teil B. Weicht die ausgeführte Leistung nach der Abnahme von der zuvor vereinbarten Probe ab, kann das ein Sachmangel sein. Allerdings nur, wenn die Abweichung nach allgemeiner Auffassung (Verkehrssitte) nicht als geringfügig oder unbedeutend gilt. In diesem Fall muss der Auftraggeber den Nachweis für die Abweichung erbringen.
Wann ist die Leistung mängelfrei?
Die Leistung ist frei von Mängeln, wenn sie:
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und
den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
Wurde keine bestimmte Beschaffenheit vereinbart, gilt die Bauleistung als mangelfrei, wenn sie:
für die im Vertrag vorgesehene Verwendung geeignet ist und
auch im Allgemeinen wie üblich verwendet werden kann und eine Beschaffenheit aufweist, die üblich und bei vergleichbaren Leistungen zu erwarten ist.
Vor der Abnahme muss der Auftragnehmer nachweisen, dass seine Bauleistung frei von Mängeln ist. Das gilt gleichermaßen auch für evtl. im Abnahmeprotokoll aufgeführte Mängel und noch offene, geringfügige Restarbeiten.