Der Auftragnehmer eines Bau-, Architekten- oder Ingenieurvertrags hat die Möglichkeit zur Kündigung, wenn der Auftraggeber eine zur Absicherung der Werklohnforderung verlangte Sicherheit nicht innerhalb angemessener Frist leistet. Wurden bereits teilweise, aber mangelhafte Leistungen erbracht, stellt sich die Frage der geschuldeten Vergütung. Der BGH hat seine bisherige Rechtsprechung hierzu mit Urteil vom 16.04.2025 (Az. VII ZR 236/23) geändert.
Bauhandwerkersicherheit
Bei Bauverträge (§ 650a BGB), aber auch bei Architekten- und Ingenieurverträgen (§ 650p BGB) kann der Auftragnehmer für seine Vergütung grundsätzlich eine Sicherheit gemäß § 650f BGB vom Auftraggeber verlangen. Das Interesse an einer Sicherheit besteht grundsätzlich solange, bis der Auftraggeber den Werklohn an den Auftragnehmer gezahlt hat. Als Sicherungsmittel kommen insbesondere nach § 650f Abs. 2 BGB eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers in Betracht. Der Auftraggeber darf aber selbst ein zulässiges Sicherungsmittel (§ 232) auswählen. In der Praxis ist vor allem die Bankbürgschaft üblich. Die Sicherheit darf erst verwertet werden, wenn der Auftraggeber die Forderungen anerkannt hat oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf (vgl. § 650f Abs. 2 S. 2 BGB). Gesicherte Ansprüche
Bei einen Einheitspreisvertrag kann die Sicherheit in Höhe der vertraglich geschuldeten Vergütung beansprucht werden. Deshalb ist auf die tatsächlichen Massen abzustellen, und nicht auf die ursprüngliche Schätzung. Bei einem Pauschalpreisvertrag kann die Sicherheit in Höhe des gesamten vereinbarten Preises verlangt werden. Wenn jedoch bereits Abschläge bezahlt wurden, reduziert sich der zu sichernde Anspruch entsprechend. Zusätzlich kann Sicherheit auch für Nebenforderungen (z.B. Kosten der Rechtverfolgung und Verzugszinsen) verlangt werden. Insoweit dürfen bis zu 10% auf den Sicherungsanspruch aufgeschlagen werden. Auch für die Vergütung von geänderten und zusätzlichen Leistungen kann eine Sicherheit verlangt werden. Jedoch muss der Anspruchsgrund geklärt sein. Daraus ergibt sich auch, dass eine geleistete Sicherheit sich nicht ohne Weiteres auch auf Nachträge erstreckt.
Der BGH hat die Vergütung bei Kündigung wegen fehlender Sicherheit und mangelhafter Teilleistung neu bewertet.
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Anforderung der Sicherheit
Der Auftragnehmer kann die Sicherheit grundsätzlich formlos verlangen. Aus Gründen der Nachweisbarkeit sollte jedenfalls die Textform (z.B. E-Mail) gewählt werden. Ein überhöhtes Sicherungsverlangen führt dabei nicht zur Unwirksamkeit, sondern wird als Anforderung einer der Höhe nach angemessenen Sicherheit verstanden. Dem Auftraggeber ist auch eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit zu setzen. Diese wird regelmäßig 7 bis 10 Tage sein. Falls der Auftragnehmer die Frist zu kurz bemisst, so läuft dennoch eine angemessene Frist.
Kündigung infolge nicht fristgemäß erbrachter Sicherheit
Wenn der Auftraggeber die geforderte Sicherheit nicht innerhalb der angemessenen Frist beibringt, hat der Auftragnehmer das Recht, den Vertrag zu kündigen und er kann sogar ohne weitere Fristsetzung eine etwaig erforderliche Mängelbeseitigung verweigern.
Höhe der Vergütung bei mangelhafter Teilleistung
Wenn der Auftragnehmer sodann gekündigt hat, kann er grundsätzlich die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt (vgl. § 650f Abs. 5 S. 2 BGB).
Bei der Frage der Berechnung des Vergütungsanteils im Falle einer mangelhaften Teilleistung hat der BGH mit Urteil vom 16.04.2025 (Az. VII ZR 236/23) seine bisherige Rechtsprechung explizit aufgegeben. Ursprünglich hatte er entschieden, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers - sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann - regelmäßig um die Kosten zu kürzen sei, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 12.10.2006, Az. VII ZR 307/04).
Nunmehr gilt eine interessengerechte Bewertung. Falls die erbrachte Teilleistung mangelhaft ist und wegen Ablehnung der Mangelbeseitigung auch mangelhaft bleibt, so wird der darauf entfallende Vergütungsanteil in Anlehnung an § 634 Nr. 3, 638 BGB um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung gekürzt.
Die Kürzung ist dabei ausgehend von der vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. Maßstab ist danach die durch den Mangel der erbrachten Leistung erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses.
Da die Parteien mit der im Werkvertrag vereinbarten Vergütung zum Ausdruck gebracht haben, wie sie die mangelfrei erbrachte Leistung bewerten, kann der Kürzungsbetrag anhand der Vergütungsanteile geschätzt werden, die auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallen. Es ist deshalb eine nachvollziehbare Urkalkulation von Vorteil, weil dadurch die etwaig mangelhaften Leistungen den entsprechenden Positionen zugeordnet werden können, und der Wert der ausgeführten Leistung realistisch geschätzt werden kann.
Dass der Auftraggeber womöglich höhere Kosten zur Mangelbeseitigung zu tragen hat, ist auch interessensgerecht, wenn er seine Pflicht zur rechtzeitigen Stellung der Sicherheit verletzt hat.