Gerät der Auftragnehmer in Verzug, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen. Im dritten Teil der Miniserie „Fristen“ beleuchtet Tobias Borschel, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, die Vertragsstrafe, Schadensersatzansprüche sowie die Möglichkeit der Vertragskündigung.
Vertragsstrafe
Bei Überschreitung der vereinbarten Vertragsfristen kann der Bauherr grundsätzlich eine Vertragsstrafe geltend machen, sofern eine solche wirksam vereinbart wurde.
Die Vertragsstrafe dient dazu, die rechtzeitige Fertigstellung oder die Einhaltung bestimmter Ausführungsfristen abzusichern. § 11 VOB Teil B stellt dabei klar, dass es für die Vertragsstrafe zunächst einer vertraglichen Vereinbarung bedarf und im Übrigen auf die gesetzlichen Vorschriften der §§ 339 ff. BGB verwiesen wird.
Wird eine Vertragsfrist überschritten, kann die Vertragsstrafe regelmäßig nur dann verwirkt werden, wenn der Auftragnehmer sich tatsächlich in Verzug befindet. Hinzu kommt, dass sich der Auftraggeber den Anspruch bei der Abnahme ausdrücklich vorbehalten muss; andernfalls geht er verloren.
Schadensersatz
Gerät der Auftragnehmer in Verzug, können neben der Vertragsstrafe auch Schadensersatzansprüche des Auftraggebers entstehen. Hier stellt sich zunächst die Frage nach den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen. In Betracht kommen zum einen die Regelungen der §§ 5 Abs. 4 und 6 Abs. 6 VOB Teil B, die für Fristüberschreitungen besondere Rechtsfolgen vorsehen.
Zum anderen können Schadensersatzansprüche auch aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB folgen, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des Verzugs erfüllt sind.
§ 5 Abs. 4 VOB Teil B erfasst verschiedene Fälle verschuldeter Leistungsverzögerung des Auftragnehmers, insbesondere den verzögerten Ausführungsbeginn sowie den Verzug mit der Vollendung.
Zunächst ist die verzögerte Aufnahme der Bauausführung zu betrachten. Eine solche Verzögerung liegt nur vor, wenn der Auftragnehmer bis zum Ablauf einer bindenden Ausführungsfrist oder nach wirksamem Abruf durch den Auftraggeber nicht mit der Ausführung begonnen hat. Dabei beginnt die Ausführung regelmäßig erst mit der Einrichtung der Baustelle; bloße Vorbereitungen genügen nicht.
Für den Schadensersatz reicht die verspätete Fristeinhaltung jedoch nicht allein aus. Vielmehr ist auch bei verzögertem Ausführungsbeginn nach überwiegender Auffassung grundsätzlich Verzug erforderlich, also insbesondere Fälligkeit, Mahnung und Vertretenmüssen.
Die zweite Variante betrifft den Verzug mit der Vollendung der Bauausführung. Die Bauausführung muss zum Fälligkeitszeitpunkt noch nicht vollendet sein. Vollendet ist die Leistung erst dann, wenn das Werk abnahmereif hergestellt ist, also im Wesentlichen ohne wesentliche Mängel vorliegt. Unerhebliche Restleistungen stehen der Vollendung nicht entgegen, solange sie einer Abnahme nicht entgegenstehen. Zur Vollendung kann darüber hinaus auch gehören, dass der Auftragnehmer alle für die Ingebrauchnahme des Werks erforderlichen Unterlagen übergibt. Die Baustellenräumung ist dagegen nur dann Voraussetzung der Vollendung, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist oder sie für die bestimmungsgemäße Nutzung des Werks erforderlich ist.
Im Übrigen müssen insoweit die bereits dargestellten allgemeinen Verzugsvoraussetzungen vorliegen.
Bei Verzug des Auftragnehmers kann der Auftraggeber Schadensersatz verlangen.
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Streit besteht ferner darüber, ob § 5 Abs. 4 VOB Teil B nur bei Verzug mit der Vollendung der Gesamtleistung oder auch bei Verzug mit einzelnen Teilleistungen anwendbar ist. Nach einer Auffassung (Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, VOB Teil B § 5 Rn. 227) erfasst die Vorschrift auch verbindliche Einzelfristen, allerdings nur bei erkennbar abgrenzbaren Teilleistungen. Die bloße Nichteinhaltung sonstiger Zwischenfristen genügt demgegenüber nicht. Soweit man dieser Ansicht folgt, müssten ebenfalls die allgemeinen Verzugsvoraussetzungen vorliegen.
Neben der spezialgesetzlichen Regelung der VOB Teil B kommt für Verzögerungsschäden auch ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB in Betracht. Diese ist insbesondere einschlägig, wenn die VOB Teil B nicht in den Vertrag mit einbezogen worden ist. Dieser Anspruch setzt voraus, dass der Auftragnehmer eine geschuldete Leistung trotz Fälligkeit und Möglichkeit der Erbringung nicht rechtzeitig bewirkt und sich deshalb im Verzug befindet. Erfasst werden damit insbesondere solche Schäden, die allein dadurch entstehen, dass sich die Leistungserbringung verzögert.
Soweit die Voraussetzung einer der vorgenannten Tatbestände vorliegt, ist der Auftragnehmer zum Ersatz des infolge der Verzögerung adäquat kausalen Schadens verpflichtet. Erstattungsfähig ist dabei grundsätzlich der Verzugsschaden nach den §§ 249 ff. BGB.
In Betracht kommen insbesondere Stillstandskosten, etwa wenn wegen der Verzögerung Baugeräte, Gerüste oder bereits gelieferte Materialien länger als geplant vorgehalten werden müssen und hierfür zusätzliche Miet- oder Lagerkosten anfallen. Ebenso ersatzfähig können höhere Kosten für die Bauüberwachung sein, wenn Architekten oder Ingenieure wegen der verlängerten Bauzeit länger auf der Baustelle eingesetzt werden müssen, sowie Mehrkosten anderer Unternehmer, etwa wenn infolge von Preissteigerungen zusätzliche Lohn- oder Materialkosten entstehen.
Hinzu kommen unter Umständen entgangene Fördermittel, wenn eine Frist für deren Inanspruchnahme wegen der Verzögerung nicht eingehalten werden kann, sowie Miet- oder Nutzungsausfälle, wenn das Bauwerk erst später bezogen oder wirtschaftlich genutzt werden kann. Auch Aufwendungen für Beschleunigungsmaßnahmen, etwa für zusätzlichen Personaleinsatz oder Sonderlieferungen, und erforderliche Sachverständigenkosten können ersatzfähig sein, wenn sie gerade zur Abmilderung oder Aufklärung der Verzögerungsfolgen aufgewendet wurden.
Zu den ersatzfähigen Verzögerungsschäden kann auch eine vom Auftraggeber verwirkte Vertragsstrafe gehören, etwa wenn er als Generalunternehmer wegen der Verzögerung seines Nachunternehmers selbst an seinen Auftraggeber zahlen muss. Kündigung / Rücktritt
Kommt es zu einer Verletzung der Pflichten aus § 5 Abs. 1, Abs. 3 VOB Teil B, kann dem Auftraggeber nicht nur ein Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens zustehen, sondern unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 i. V. m. § 8 Abs. 3 VOB Teil B auch ein Kündigungsrecht.
Die Kündigung nach § 5 Abs. 4 i. V. m. § 8 Abs. 3 VOB Teil B setzt zunächst eine Leistungsverzögerung des Auftragnehmers in einer der dort genannten Fallgruppen voraus, also z. B. den verzögerten Ausführungsbeginn oder den Verzug mit der Vollendung. Hinzukommen müssen grundsätzlich der erfolglose Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Frist mit Kündigungsandrohung sowie eine schriftliche Kündigungserklärung.
Die Kündigung setzt eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung voraus. Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer zunächst eine angemessene Frist zur Abhilfe setzen und zugleich deutlich machen, dass bei fruchtlosem Ablauf der Frist gekündigt wird. Erforderlich ist außerdem, dass die Rüge hinreichend bestimmt ist und dem Auftragnehmer zugeht.
Für die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung gilt grundsätzlich keine besondere Form. Erforderlich ist lediglich, dass sie dem Auftragnehmer zugeht.
Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung muss dem Auftragnehmer mit hinreichender Bestimmtheit vor Augen führen, welche Leistung nunmehr erwartet wird und dass bei fruchtlosem Fristablauf eine Beendigung des Vertragsverhältnisses droht. Ein bloßer allgemeiner Hinweis auf die Möglichkeiten aus § 5 Abs. 4 VOB Teil B genügt dafür regelmäßig nicht.
Die Frist muss nach den Umständen des Einzelfalls angemessen sein. Maßgeblich ist, welche Zeit ein zuverlässiger und sachkundiger Auftragnehmer benötigt, um die Verzögerung mit sofortiger bzw. zügiger Fortsetzung der Arbeiten noch aufzuholen. Da der Auftragnehmer bereits im Rückstand ist, können an ihn erhöhte Anstrengungen gestellt werden; je größer die Verzögerung und je knapper die ursprüngliche Frist, desto kürzer darf auch die Nachfrist ausfallen.
Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung kann ausnahmsweise entbehrlich sein. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Auftragnehmer eindeutig erklärt, dass er die geschuldete Leistung nicht fristgerecht erbringen werde, oder wenn dem Auftraggeber ein weiteres Festhalten am Vertrag aufgrund des schweren Pflichtverstoßes nicht mehr zuzumuten ist. Mit diesen Ausnahmetatbeständen sollte jedoch zurückhaltend umgegangen werden. Sicherheitshalber sollte stets eine Frist verknüpft mit einer Kündigungsandrohung gesetzt werden.
Voraussetzung ist ferner, dass der Auftragnehmer die Fristversäumung zu vertreten hat. Dies ist regelmäßig zu verneinen, wenn ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht oder er aufgrund nicht von ihm zu vertretender Umstände an der Ausführung gehindert war.
Voraussetzung der Kündigung ist, dass die gesetzte Frist furchtlos verstrichen ist, ohne dass der Auftragnehmer die beanstandete Verzögerung behoben hat. Erst mit Ablauf der Frist entsteht das Kündigungsrecht des Auftraggebers. Hat der Auftraggeber trotz bestehender Entbehrlichkeit gleichwohl eine Frist gesetzt, ist er an diese gebunden und kann vor deren Ablauf nicht wirksam kündigen.
Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann der Auftraggeber dann die Kündigung des Vertragsverhältnisses erklären. Die Kündigung muss schriftlich erklärt werden und ist vom Auftraggeber eigenhändig zu unterschreiben. Eine bloße mündliche Erklärung genügt daher regelmäßig nicht.
Die Kündigungserklärung selbst ist nicht entbehrlich. Auch bei einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung des Auftragnehmers muss die Kündigung erklärt werden. Entbehrlich sein können nur die vorgelagerte Mahnung oder die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung, nicht aber die Kündigungserklärung.
Die Kündigung wirkt mit ihrem Zugang rechtsgestaltend und beendet das Vertragsverhältnis. Die Wirkungen der Kündigung sind grundsätzlich endgültig; eine spätere einverständliche Fortsetzung ist aber möglich.
Die Kündigung des Bauvertrags hat keinen Einfluss auf die Mängelansprüche des Auftraggebers, sofern diese nicht Anlass der Kündigung waren. Solche Rechte bestehen weiterhin gegen den bisherigen Auftragnehmer.
Nach der Kündigung kann der Auftraggeber die restlichen Leistungen durch einen Dritten ausführen lassen und vom Auftragnehmer die Überlassung der dafür benötigten Geräte, Gerüste und Baustoffe verlangen. Die dabei entstehenden Mehrkosten sind unter Beachtung der Schadensminderungspflicht abzurechnen; maßgeblich ist dabei grundsätzlich die Differenz zwischen den bis zur Kündigung entstandenen Aufwendungen und den Kosten der Fertigstellung durch den Nachunternehmer abzüglich ersparter Vergütung.
Für die verspätete Leistungserbringung sieht das BGB zudem das Rücktrittsrecht nach § 323 BGB vor. Im VOB-Teil-B-Vertrag wird dieses Recht bei den in § 5 Abs. 4 geregelten Fällen nach überwiegender Ansicht jedoch durch das Kündigungsregime der §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB Teil B verdrängt. Die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB bleibt davon unberührt.
Ein Rücktritt ist nach § 323 BGB möglich, wenn der Auftragnehmer eine fällige Leistung trotz angemessener Fristsetzung nicht erbringt. Eine Rücktrittsandrohung und ein Verschulden sind dafür nicht erforderlich. Ausgeschlossen ist der Rücktritt aber, wenn der Auftraggeber den Rücktrittsgrund allein oder überwiegend selbst verursacht hat oder sich bereits im Annahmeverzug befindet.
Fazit
Leistungsverzögerungen im Bauvertrag können für den Auftragnehmer erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Folgen haben. Ihm können insbesondere Vertragsstrafen, Schadensersatzansprüche oder sogar die Kündigung des Vertrags drohen. Maßgeblich für die rechtlichen Konsequenzen ist stets die genaue Einordnung des Einzelfalls, vor allem im Hinblick auf die vertraglichen Fristen, die Voraussetzungen der VOB TEIL B und die Frage, ob der Auftragnehmer die Verzögerung zu vertreten hat.
Im Teil 4 der Serie „Fristen“ wird es um den stockenden Bauablauf gehen: Welche rechtlichen Möglichkeiten hat der Auftraggeber, wenn sich bereits vor Fristablauf abzeichnet, dass vereinbarte Termine nicht eingehalten werden?
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