Baurecht / BGB

Nachunternehmer (NU)

Der Nachunternehmer (NU) führt im Auftrag und mit Vertrag bestimmte Bauleistungen meistens für einen Generalunternehmer (GU) oder Hauptunternehmer (HU) aus. Er ist als ein selbstständiges Bauunternehmen organisiert. Nachunternehmer kommen zum Einsatz meistens für

spezielle Gewerke (z. B. der Ausbaugewerke wie Fliesenleger, Maler u. a.) oder
einzelne und komplette Teilleistungen (z. B. Spezialtiefbau u. a.), überwiegend beim Schlüsselfertigbau (SF-Bau).

Im letzten Jahrzehnt hat der Kooperationsgrad in der Bauwirtschaft mit Einbindung von NU stetig zugenommen, vor allem mit dem SF-Bau. Demgegenüber haben sich die GU/HU für die eigenen Leistungen aus wirtschaftlichen Erwägungen immer mehr auf ihre eigentliche Kernkompetenz und Kernkapazität eingegrenzt.

Nachunternehmer werden synonym oft auch als Subunternehmer bezeichnet. Bekannt ist auch die Bezeichnung Unterauftragnehmer, die durchgehend in der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) verwendet wird.

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Der Einsatz von Nachunternehmern kann sowohl bei einem VOB-Vertrag als auch bei einem Werkvertrag nach BGB erfolgen, sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Bei Bauaufträgen von öffentlichen Auftraggebern mit VOB-Vertrag ist der Nachunternehmereinsatz nur mit Zustimmung des Auftraggebers (AG) nach § 4 Abs. 8 VOB/B zulässig. In Verbindung damit sind die Nachunternehmerauswahl, die Nachunternehmererklärung und die zu vereinbarenden Nachunternehmerleistungen von Bedeutung.

Zu beachten und wichtig ist, dass mit einem NU ein "echtes" Vertragsverhältnis eingegangen wird und Scheinselbstständigkeit am Bau sowie Schwarzarbeit vermieden werden. Ein "echtes" Vertragsverhältnis liegt immer dann vor, wenn ein GU/HU Teile der von ihm übernommenen Bauleistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weitergibt. Demgegenüber wird es sich dann um Scheinwerkverträge handeln, wenn die Tätigkeit des NUs nur auf die Entsendung von gewerblichen Arbeitnehmern beschränkt ist, die ihre Arbeit nach den Weisungen des GU/HU und mit Baustoffen, Baumaschinen und Geräten sowie Werkzeugen des GU/HU ausführen und die erbrachte Leistung auf der Grundlage von Zeiteinheiten vergütet wird. Wichtig dabei ist, dass der NU für die auszuführenden Leistungen die volle Mängelhaftung übernimmt.

Zu beachten sind weiterhin Regelungen betreffend:

die Dienstleistungsfreiheit von Unternehmen bei ausländischen Nachunternehmern, die unbegrenzt NU aus Staaten der EU genießen,
den Einsatz von Arbeitnehmern im Rahmen von Werkvertragskontingenten,
den Einsatz von Einzelunternehmen als Nachunternehmer und den Verdacht auf eine eventuelle Scheinselbstständigkeit betreffend,
die Erlaubnispflicht, sofern eine Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe mit Bezug auf § 1b im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG - zuletzt geändert am 13. März 2020) zulässig ist.

Speziell für den Nachunternehmereinsatz wurden vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB) mit den "Checklisten - Nachunternehmereinsatz (Berlin, 2016)" Handlungshinweise und Erläuterungen für die Bauunternehmer zur Verfügung gestellt.

Ebenfalls vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie wurden für Bauverträge zwischen den Vertragspartnern GU/HU und NU Muster-Vertragsformulare erarbeitet und aktualisiert zum Stand: Jahr 2021 (vorher Stand: 2019) herausgegeben, an die neuere Rechtsprechung angepasst und zur Anwendung im SF-Bau im Sinne des § 14 BGB empfohlen.

Im Einzelnen betrifft es folgende Muster-Formulare:

FSB 2021-2: Beauftragung Nachunternehmer,
FSB 2021-3: Verhandlungsprotokoll/Nachunternehmervertrag (Nachunternehmersitz Inland).

Hinsichtlich näherer Erläuterungen sei verwiesen auf Verträge mit Nachunternehmern, Beauftragung der Nachunternehmer und Verhandlungsprotokoll mit Nachunternehmern.

Die Muster-Formulare erheben zum Inhalt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit im Einzelfall. Notwendig ist jedoch stets die eigenverantwortliche Prüfung für den Einzelfall, ggf. mit der Notwendigkeit einer Anpassung an die zu regelnde Situation. Den beteiligten Vertragspartnern steht es frei, diese Formulare oder andere Texte zu nutzen. Für Bauvorhaben der öffentlichen Auftraggeber sind die Formulare nicht anwendbar, wenn hierfür deren Vorgaben gelten. Ebenfalls ist eine Nutzung für Verträge mit Verbrauchern mit Bezug auf § 13 BGB nicht vorgesehen.

Dieser Beitrag wurde von unserer Bauprofessor-Redaktion erstellt. Für die Inhalte auf bauprofessor.de arbeitet unsere Redaktion jeden Tag mit Leidenschaft.

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22.06.2021

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