Baurecht / BGB

Nachunternehmer (NU)

Was ist ein Nachunternehmer?

Ein Nachunternehmer ist ein Unternehmen, das im Auftrag und mit Vertrag bestimmte Bauleistungen meistens für einen Generalunternehmer (GU) oder Hauptunternehmer (HU) ausführt. Er ist als ein selbstständiges Bauunternehmen organisiert.
Nachunternehmer werden synonym oft auch als Subunternehmer bezeichnet. Bekannt ist auch die Bezeichnung Unterauftragnehmer, die durchgehend in der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) verwendet wird.

Wofür können Nachunternehmer eingesetzt werden?

Dem Grunde nach ist ein Bauunternehmen als Auftragnehmer gegenüber dem Bauherrn als Auftraggeber (AG) verpflichtet, die Bauleistungen eines Bauvorhabens selbst auszuführen. Der Auftraggeber kann aber bestimmen, dass für das Bauvorhaben auch NU als „Erfüllungsgehilfen“ eingesetzt werden. In der Baupraxis ist der Einsatz von NU bei der Ausführung eines Bauauftrags üblich und fast ausnahmslos der Fall.
Nachunternehmer können zum Einsatz kommen für:
  • eine komplette Teilleistung als Titel der im Leistungsverzeichnis (LV) der Ausschreibung (z. B. Erdarbeiten, Dachdeckungsarbeiten u. a.), überwiegend beim Schlüsselfertigbau (SF-Bau) oder
  • ein komplettes Ausbaugewerk (z. B. Fliesenarbeiten, Klempnerarbeiten) oder
  • jeweils nur Teile als Auftragsleistung.
Im letzten Jahrzehnt hat der Kooperationsgrad in der Bauwirtschaft mit Einbindung von NU stetig zugenommen, vor allem mit dem SF-Bau. Demgegenüber haben sich die GU/HU für die eigenen Leistungen aus wirtschaftlichen Erwägungen immer mehr auf ihre eigentliche Kernkompetenz und Kernkapazität eingegrenzt.
Der für Nachunternehmer vorgesehene Leistungsumfang wird auch von der Größe des Bauvorhabens und von der Anzahl unterschiedlicher Baugewerke abhängig sein, auf die das Bauunternehmen als Auftragnehmer „nicht eingerichtet“ ist.
Als Nachunternehmer kann ein deutsches oder auch ein ausländisches Bauunternehmen eingesetzt werden. Nicht als Nachunternehmer ist ein Lieferant mit Kaufvertrag, z. B. für Baustoffe anzusehen.

Wann ist ein Nachunternehmer sinnvoll?

Gründe für den Einsatz eines Nachunternehmers können sein:
  • Wirtschaftlichkeitsüberlegungen aufgrund geringerer Lohnkosten beim NU
  • nicht vorhandene Fachkompetenz beim GU/HU für Teilleistungen, insbesondere spezifischer Ausbauleistungen wie für Heizung, Sanitär, Schlosserarbeiten, Tischlerarbeiten u. a.
  • fehlendes eigenes Personal mit der Qualifikation für die speziellen Teilleistungen beim GU/HU
  • ungenügende Ausstattung von Spezialgeräten und Rüstmaterial
  • Verkürzung der Bauzeit durch parallele Ausführung von Teilleistungen

Das sind Vor- und Nachteile von Nachunternehmern

Der Einsatz von Nachunternehmen bringt viele Vorteile mit sich, aber auch Nachteile. Ihr Einsatz kann mit erheblichen Risiken verbunden sein.
⇨ Als Vorteile sind hervorzuheben:
  • Nutzung von fremdem Know-how
  • Einsparung eigener Kapazitäten
  • Verkürzung der Bauzeit
  • Kapazitätsengpässe können überbrückt werden
⇨ Als Nachteile können ggf. angesehen werden:
  • potenzielle Konkurrenz
  • Haftung für Qualität und Termine gegenüber dem Auftraggeber
  • mangelnde fachliche Eignung des NU
  • Insolvenz des Nachunternehmers

Mögliche Risiken für den Auftraggeber

Der Auftraggeber sollte prüfen, ob und inwieweit mögliche Risiken für eine Haftung aus dem NU-Einsatz auf ihn zukommen könnten, beispielsweise:
  • zum Vorliegen einer Gewerbeanmeldung
  • zur Eintragung in die Handwerksrolle bei erforderlicher Verpflichtung
  • aus bereits vorliegenden Gründen zum Ausschluss von öffentlichen Bauaufträgen, z. B. eines Verstoßes nach dem Schwarzarbeitsgesetzes
  • aus der Hauptunternehmer-Haftung bezüglich der Beiträge zur Sozialversicherung, Unfallversicherung, gegenüber den Sozialkassen (z. B. der SOKA-Bau) und des branchenüblichen und gesetzlichen Mindestlohns
  • einer möglichen illegalen Arbeitnehmerüberlassung
  • zum Vorliegen einer Freistellungsbescheinigung zur Bauabzugssteuer sowie zur Steuerschuldnerschaft für Bauleistungen hinsichtlich der Umsatzsteuer
Ein öffentlicher Auftraggeber für das Bauvorhaben kann für einen NU-Einsatz von seinem GU/HU als Auftragnehmer auch verlangen, zur Inanspruchnahme der Kapazitäten des NU eine Haftung für die Auftragsausführung zu übernehmen sowie ggf. fordern, dass bei Ausschlussgründen eines NU der Bieter bzw. Auftragnehmer Ersatz durch einen anderen NU bietet.
Zum vorgesehenen Einsatz von NU kann der Bauherr als Auftraggeber auch seine Bedenken äußern, wenn beispielsweise der GU/HU einen NU mit der Ausführung von Bauleistungen beauftragt, der im Nachunternehmerverzeichnis nicht benannt worden ist.

Checkliste für den Einsatz von Nachunternehmern

Der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB) hat zum Nachunternehmereinsatz Aussagen mit den "Checklisten-Nachunternehmereinsatz (aktualisiert zum Stand Juli 2022)“ herausgegeben. Sie liefern Handlungshinweise und Erläuterungen für die Bauunternehmer, beispielsweise mit Aussagen zu
  • inländischen NU zur Zulässigkeit, von zu beachtenden sozial-, arbeits- und steuerrechtlichen Haftungsrisiken und Möglichkeiten zur Risikoverringerung
  • Nachunternehmern aus den EU-Ländern, hinsichtlich einer Dienstleistungsfreiheit von Unternehmen, die unbegrenzt Nachunternehmer aus Staaten der EU genießen
  • den Einsatz von Arbeitnehmern im Rahmen von Werkvertragskontingenten
  • den Einsatz von Einzelunternehmen (ohne eigene Arbeitnehmer) als den Einsatz von Einzelunternehmen (ohne eigene Arbeitnehmer) als Nachunternehmer und bei Verdacht auf eine eventuelle Scheinselbstständigkeit
  • die Arbeitnehmerüberlassung hinsichtlich einer Erlaubnispflicht als Exkurs
Im Anhang werden ergänzend das Beispiel einer Mindestlohnbescheinigung, ein Merkblatt für Baustellenleiter zum Thema Baustellenkontrollen sowie ein Merkblatt der Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung geliefert.
Der Nachunternehmer muss sicherstellen, dass die Entlohnung seiner gewerblichen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Mindestentgelten bzw. dem Mindestlohn im Baugewerbe gemäß den Anforderungen im Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) erfolgt. Nach § 5 im Tarifvertrag Mindestlöhne im Baugewerbe ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat rechtzeitig über einen Nachunternehmereinsatz und den Beginn der NU-Leistungen zu unterrichten.

Rechtliche Anforderungen nach BGB und VOB

Bezüglich der bauvertraglichen Gestaltung des NU-Einsatzes bliebe nach Anforderungen einerseits zum BGB-Vertrag und zum anderen zum VOB-Vertrag zu differenzieren:
Bei Bauverträgen nach BGB sowie auch Verbraucherbauverträgen ist ein Einsatz von Nachunternehmern zulässig, sofern sie von den Bestellern und Verbrauchern als Auftraggeber zum Bauvorhaben nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Spezielle Regelungen sind nicht vorgesehen.
Demgegenüber werden bei einem VOB-Vertrag in der VOB Teil B spezifische Anforderungen an den NU-Einsatz gestellt.
Auf die zu stellenden Anforderungen und Gestaltungen von vertraglichen Regelungen zwischen den Vertragspartnern GU/HU und NU wird näher eingegangen unter Verträge mit Nachunternehmern, ebenfalls hinsichtlich möglicher Diskrepanzen zwischen den Vertragspartnern und erforderlicher Aufklärungen sowie mit Beispielen in der Rechtsprechung.

Die Leistungen des Nachunternehmers

Nachunternehmerleistungen werden vom NU als komplette Arbeiten (einschließlich eigenem Geräte- und Stoffeinsatz sowie Überwachung der Ausführung und Übernahme der Mängelansprüche) im Vertragsverhältnis zum GU/HU erbracht. Für den GU/HU fallen nur Bauleitungs- und Überwachungsaufgaben im Sinne der Aufsicht über die Durchführung der Nachunternehmerleistungen an, weiterhin die Tätigkeiten für die Auftragserteilung, Abnahme, Rechnungsprüfung, Kontrolle zu Mängelansprüchen u. a.
Dafür fallen beim GU/HU Kosten an, die in der Regel bei der Angebotskalkulation mit einem Zuschlag bzw. einer Umlage - meistens im Umfang von ca. 8 bis 13 % des Wertes der Nachunternehmerleistung - berücksichtigt werden. Hinsichtlich der Ableitung solcher Zuschläge sei auf vorbestimmte Zuschläge verwiesen. Der vorbestimmte Zuschlagsatz bzw. die Umlage sind zum Angebot des GU/HU zum Bauvorhaben bei vorzulegenden ergänzenden Preisblättern (EFB-Preis) 221 oder 222 nach Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017, Stand 2019) jeweils im Abschnitt 2 auszuweisen.
Die Preise für die Nachunternehmerleistungen müssen für jeden Bauauftrag neu eingeholt werden. Dafür ist die Leistung gegenüber dem NU auszuschreiben und ein Angebot abzufordern. Der NU trägt für die von ihm auszuführenden Bauleistungen das Kalkulationsrisiko.
Die Leistungen des NU werden allgemein zu den gleichen Vertragsbedingungen gebunden und ausgeführt, wie sie auch für den GU/HU gelten. Bei öffentlichen Bauaufträgen ist in der Regel die VOB Grundlage für das Vertragsverhältnis.

So rechnen Sie NU-Leistungen ab

Leistungen der NU sind nach Ausführung an den betreffenden GU/HU in Rechnung zu stellen. Sie gelten beim GU/HU als betriebliche Kosten und zählen zu den Einzelkosten der Teilleistungen (EKT), folglich dann zu den für eine Leistungsposition direkt kalkulierbaren Kosten. Es kann auch sein, dass die NU-Leistung im Zusammenhang von Leistungen beispielsweise für die Baustelleneinrichtung (BE) des GU/HU beauftragt wurde und dann praktisch die abgerechneten Leistungen beim GU/HU den Baustellengemeinkosten (BGK) zuzuordnen wären.
Ist im Bauvertrag zwischen GU/HU und NU die VOB vereinbart, kann die Rechnungslegung zu den Nachunternehmerleistungen erfolgen
Es gelten dann die gleichen Anforderungen und Zahlungsfristen wie in den §§ 14 und 16 in VOB Teil B bestimmt.
Hinsichtlich der Umsatzsteuer gilt für das Vertrags- und Leistungsverhältnis zwischen GU/HU und NU grundsätzlich Steuerschuldnerschaft für Bauleistungen nach § 13 b Umsatzsteuergesetz (UStG). In diesem Fall stellt der NU seine Rechnungen nur in Höhe des Nettobetrags, d. h. ohne gesonderten Ausweis der Umsatzsteuer, aus. Beim GU/HU entsteht mit Eingang der Rechnungen vom NU die Umsatzsteuer, die vom GU/HU als Leistungsempfänger gegenüber dem Finanzamt voranzumelden und abzuführen ist.
Besonderheiten hinsichtlich der Umsatzsteuer gelten noch für die Kostenbeteiligung durch Nachunternehmer für beigestellten Baustrom und Bauwasser. Der beistellende GU/HU bewirkt mit der Beistellung keine Lieferung. Liefergegenstand bleibt die Bauleistung abzüglich der bereitgestellten Stoffe.
Besonderheiten sind bei der Abrechnung auch noch für die Beistellungen gegenüber Nachunternehmern durch den GU/HU an den NU, zu berücksichtigen.

Zahlungen an Nachunternehmer als Gläubiger

Die NU sind als Auftragnehmer Gläubiger des GU/HU zu den abgerechneten Bauleistungen. Bei Zahlungsverzug des GU/HU kann der Nachunternehmer Zahlung vom Auftraggeber des GU/HU einfordern.
Der Auftraggeber des Bauvorhabens ist berechtigt, Zahlungen an Nachunternehmer als Gläubiger des GU/HU bei einem VOB-Vertrag zu leisten, soweit die Voraussetzungen aus § 16 Abs. 6 VOB Teil B gegeben sind.
Das betrifft vor allem die Beteiligung des NU am Bauvorhaben des Bauvertrags und des fälligen Zahlungsanspruchs des NU.
Für das Verlangen auf Zahlung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben. Empfohlen wird jedoch, dass sich der NU schriftlich an den Auftraggeber seines GU/HU wendet. Der GU/HU ist dann verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von ihm gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderungen seiner Gläubiger anerkennt.
Liegt der Tatbestand einer Anerkennung der Forderung vor, so kann an den NU Zahlung erfolgen. Voraussetzungen sind jedoch, dass
  • keine Insolvenz des GU/HU als Auftragnehmer gegeben und
  • beim Vorliegen von wirksamen Pfändungen und ggf. Abtretungen ein ausreichendes Guthaben vorhanden ist.
Direkte Zahlungen an die Nachunternehmer des GU/HU nach erfolgloser Erklärung können zu Problemen führen, wenn die Voraussetzungen ungenügend im Komplex geprüft und bewertet wurden. Zu empfehlen ist deshalb diese Verfahrensweise meistens nur dann, wenn die Fortführung der Arbeiten ernsthaft gefährdet und die Zahlungen durch den Auftraggeber als zweckmäßig für das weitere Zusammenwirken der Ausführenden auf der Baustelle anzusehen ist.
Die Regelung in § 16 Abs. 6 VOB/B betrifft nur Bauleistungen aus dem betreffenden Bauvertrag des Bauvorhabens, nicht jedoch Ansprüche aus anderen Verträgen wie Kauf- und Lieferverträgen. Das bedeutet, dass z. B. für Lieferanten für Baustoffe und Vermieter von Baugeräten des Auftragnehmers (GU/HU) diese Regelung nicht anwendbar ist.
Als Gläubiger für eine Zahlung nach § 16 Abs. 3 VOB/B kommen praktisch nur infrage:
  • Nachunternehmer des GU/HU als Auftragnehmer des Bauvorhabens
  • Ausführende von technologischen Transportleistungen (beispielsweise für Erd- und Trümmermassen), soweit sie nicht als NU-Leistungen erfasst werden
  • Leistende von fremden Lohnleistungen wie beispielsweise für den Auf- und Abbau von Gerüsten, Montage von Fertigteilen, Bewehrungsarbeiten u. a., soweit sie nicht innerhalb von NU-Leistungen ausgewiesen werden
  • Hersteller von beispielsweise vorgefertigten Betonfertigteilen sowie Bauteilen,
  • evtl. Arbeitnehmer, soweit der Auftragnehmer ihnen gegenüber z. B. den Mindestlohn haftet
  • Architekten und Fachingenieure, soweit sie vertraglich mit an der Ausführung der Leistungen des Auftragnehmers beteiligt sind

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