Baurecht / BGB

Saldierung von Ansprüchen aus Mengenabweichungen

Liegen bei der Bauausführung zum Vertrag sowohl Mehrmengen als auch Mindermengen der Ansätze von Teilleistungen über 10 % in den Positionen im Leistungsverzeichnis (LV) vor, sind die sich daraus ergebenden jeweiligen Vergütungsansprüche gegen zu rechnen, d. h. die preisliche Auswirkung einer Mindermenge mit der einer Mehrmenge zu saldieren. In der VOB, Teil B § 2 Nr. 3, Abs. 2 heißt es dazu speziell, dass nur ein höherer Einheitspreis bei Mindermenge verlangt werden kann, „soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.“

Dabei ist zu beachten, dass

sich die „Erhöhung der Mengen“ nur bei anderen Leistungspositionen auf die oberhalb von 110 % hinausgehende Menge bezieht und
„in anderer Weise“ auf z. B. Positionen Bezug genommen wird
- für vom Auftraggeber zusätzlich verlangte Leistungen,
- zulässigerweise freihändig vergebene Leistungen als Anschlussaufträge,
- angeordnete qualifizierte Ausführung von Leistungen (VOB/B § 1 Abs. 3),
- aus Eventual- und/oder Alternativpositionen sowie
- für Stundenlohnarbeiten.

Eine Mindermenge bzw. Mengenminderung liegt nach neuester Rechtsprechung auch dann vor, wenn die Menge einer Leistungsposition im Leistungsverzeichnis (LV) im Ist gleich Null (Null-Mengenposition) ist, d. h. ersatzlos entfällt. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer bei einem Einheitspreisvertrag eine Vergütung verlangen. Für die Vergütungsanpassung wurde in der Praxis meistens die Berechnung analog wie für den Wegfall von Leistungen nach § 2 Abs. 4 VOB/B bzw. § 649 Satz BGB sowie bei einer freien Kündigung bzw. Teilkündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B vorgenommen.

Dieser Auffassung schließt sich die Rechtsprechung gemäß Urteil des BGH vom 26.01.2012 (Az: VII ZR 19/11 - Volltext abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) nicht mehr an. Danach kann auch eine ersatzlos wegfallende Leistungsposition als Null-Mengenposition eine Mindermenge bedeuten, wenn im Einheitspreisvertrag ein Fall der vom Regelungsinhalt nach § 2 Abs. 3, Nr. 3 VOB/B dieser Vertragsklausel erfasste Äquivalenzstörung vorliegt.

In der Regel werden in der Baupraxis nicht nur eine, sondern viele Leistungspositionen Mengenabweichungen erfahren. Hinzu kommen Nachträge wie oben angegeben, die nicht von vornherein von einer Mengenveränderung eindeutig abgrenzbar sind.

Mit den Verrechnungsmöglichkeiten von Mehr- und Mindermengen möchte man dem Auftragnehmer insoweit nachkommen, dass er aus dem Auftrag mit den kompletten ausgeschriebenen Leistungsmengen keinen Nachteil hat, aber andererseits auch keinen unverhältnismäßig hohen Vorteil ziehen kann.

Folglich sollte durch den Auftraggeber auch zeitnah und eingehend geprüft werden, ob und inwieweit eine Verrechnung der Vergütung von Mehr- und Mindermengen erfolgen muss.

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17.05.2016

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