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Baurecht / BGB

Null-Position

Von einer Null-Position wird allgemein dann gesprochen, wenn die Menge einer Leistungsposition im Leistungsverzeichnis (LV) im Ist gleich Null ist, d. h. ersatzlos entfällt und dies auf einer Kündigung (bzw. Teilkündigung), einem Verzicht oder einer Anordnung des Auftraggebers (AG) beruht. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer bei einem Einheitspreisvertrag nach VOB eine Vergütung nach § 8 Abs. 1, Nr. 2 in der VOB/B verlangen. Der Auftragnehmer muss sich jedoch ersparte Aufwendungen anrechnen lassen, ebenfalls Kosten, die er "durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt" (§ 649 BGB). Durch den Wegfall von Leistungen bei einzelnen Positionen droht dem Auftragnehmer ein Nachteil, weil er seine Kosten für den Gesamtauftrag kalkuliert hat.
Für eine Vergütungsanpassung wurde in der Praxis vom Auftraggeber bei einem VOB-Vertrag oft die Berechnung analog wie zu Mindermengen nach § 2 Abs. 4 VOB/B bzw. § 649 Satz 2 BGB angenommen. Dieser Auffassung schloss sich die Rechtsprechung (vgl. Urteil des BGH vom 26.01.2012 -Az: VII ZR 19/11) nicht mehr an. Zur Vergütungsfolge wurde auch in einem Beschluss des OLG München vom 2. April 2019 (Az.: 28 U 413/19) hervorgehoben, dass nach Wegfall einzelner Leistungspositionen nach Auftragserteilung eine Teilkündigung und keine Leistungsänderung vorliegt und folglich dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zusteht. Gleichermaßen erfolgt die Vergütungsberechnung im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" nach der Richtlinie 510 (speziell unter Tz. 2.2.1) im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) zu öffentlichen Bauaufträgen und wird dort im Berechnungsbeispiel (Tz.7.3.2) berücksichtigt.
Null-Positionen werden in der Regel mit einer Unterdeckung von Gemeinkosten und Gewinn sowie von betriebsbezogenem Wagnis verbunden sein. Liegen neben Null-Positionen auch Mehrmengen vor, dann ist ein Ausgleich zwischen Unter- und möglichen Überdeckungen vorzunehmen. Die Auswirkungen auf die Gesamtvergütung sind in einer Ausgleichsberechnung, beispielsweise nach Tz. 6.6.1 oder 7.6.2 im Leitfaden für die Vergütung von Nachträgen in Richtlinie 510 im VHB-Bund (2017) zu bestimmen. Bekräftigt wurde dies auch in einem Urteil des OLG Brandenburg vom 2. Dezember 2015 (Az.: 11 U 102/12), wonach bei Null-Positionen der Auftragnehmer:
  • bei einer Erhöhung der Mengen in anderen Positionen eine Kompensation vornehmen muss und
  • dies in einer Ausgleichsberechnung durch einen entsprechenden Sachvortrag darstellt.
Beispiele sind unter den Begriffen überschlägige Ausgleichsberechnung bei Nachträgen und detaillierte Ausgleichsberechnung bei Nachträgen mit Erläuterungen einzusehen. Mit der Kalkulationssoftware "nextbau" kann die überschlägige Ausgleichsberechnung unmittelbar und einfach erfolgen.
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02.08.2019
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