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Nachträge bei Mengenabweichungen

Von einer Mengenabweichung wird allgemein gesprochen, wenn die tatsächlich ausgeführte Leistungsmenge (Ist-Menge) in einer Leistungsposition im Leistungsverzeichnis (LV) von der ausgeschriebenen Leistung als Soll-Menge abweicht. Solche Abweichungen können eintreten:
  • sowohl bei einem VOB-Vertrag ableitend aus § 2 Abs. 3 VOB/B,
  • als auch bei einem Bauvertrag nach BGB und einem Verbraucherbauvertrag in Verbindung mit dem Begehren des Bauherrn zur Änderung des vereinbarten Werkerfolgs oder als Änderung zu dessen Erreichung, wenn es nach § 650b Abs. 1 BGB notwendig erscheint und ggf. nach § 650b Abs. 3 BGB angeordnet wird.
Bei einem Bauvertrag nach VOB die vom bauausführenden Unternehmen angebotenen Einheitspreise (EP) nach der Regelung in § 2 Abs. 3, Nr. 1 VOB/B unverändert für Mengenabweichungen während der Bauausführung von dem im Vertrag vorgesehenen Leistungsumfang um nicht mehr als 10 %, also im Bereich von 90 % bis 110 % der im Vertrag vorgesehenen Leistungsmenge. Bei der Überschreitung nach oben liegt eine Mehrmenge sowie nach unten eine Mindermenge vor. Letztere wird in der Regel einen Nachtrag begründen. Nachtrag begründen.
Eine Mindermenge bzw. Mengenminderung liegt nach neuester Rechtsprechung auch dann vor, wenn die Menge einer Leistungsposition im Leistungsverzeichnis (LV) im Ist gleich Null (Null-Mengenposition) ist, d. h. ersatzlos entfällt. In einem solchen Fall kann das Bauunternehmen als Auftragnehmer bei einem Einheitspreisvertrag eine Vergütung verlangen. Für die Vergütungsanpassung wurde in der Praxis meistens die Berechnung analog zum Wegfall von Leistungen nach § 2 Abs. 4 VOB/B bzw. § 648 (1. Satz) BGB sowie bei einer freien Kündigung bzw. Teilkündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B vorgenommen.
Dieser Auffassung schließt sich die Rechtsprechung gemäß Urteil des BGH vom 26.01.2012 (Az: VII ZR 19/11- Volltext abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) nicht mehr an. Danach kann auch eine ersatzlos wegfallende Leistungsposition als Null-Mengenposition eine Mengenminderung bzw. Mindermenge bedeuten, wenn im Einheitspreisvertrag ein Fall der vom Regelungsinhalt nach § 2 Abs. 3, Nr. 3 VOB/B dieser Vertragsklausel erfasste Äquivalenzstörung vorliegt.
Der betreffende Einheitspreis ist nur dann auf Veränderung zu prüfen, wenn
  • sich die Menge einer im Einheitspreisvertrag vorgesehenen Teilleistung nur tatsächlich ohne eine Anordnung oder Forderung des Auftraggebers ändert,
  • die Teilleistung jedoch sonst dieselbe bleibt und
  • auch so zur Ausführung kommt.
Liegt eine Mengenabweichung beim VOB-Vertrag von über 10 % vor, so ist eine Preis- bzw. Vergütungsanpassung nur auf Verlangen zulässig. Der Anspruch muss begründet sein.
Sowohl bei einer Mehrmenge als auch bei einer Mindermenge über 10 % sind bei der Prüfung einer Nachtragsforderung besonders folgende Kostenfaktoren bzw. Preiselemente zu betrachten:
Liegen bei der Bauausführung zum Vertrag sowohl Mehrmengen als auch Mindermengen der Ansätze von Teilleistungen über 10 % vor, sind die sich daraus ergebenden jeweiligen Vergütungsansprüche gegenzurechnen, d. h. die preisliche Auswirkung einer Mindermenge mit der einer Mehrmenge zu saldieren. Das gilt gleichermaßen auch für Mindermengen aus Null-Mengenpositionen. Zur Saldierung von Ansprüchen aus Mengenabweichungen heißt es in der VOB, Teil B § 2 Nr. 3, Abs. 2 dazu speziell, dass nur ein höherer Einheitspreis bei Mindermenge verlangt werden kann, „soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.“
Nachträge aus Mengenabweichungen sind nachzuweisen. Sie erfordern eine Nachtragskalkulation. Entsprechende Kalkulationsbeispiele werden dargestellt und erläutert unter den Begriffen:
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