Baurecht / BGB

Wegfall von Leistungen

Vom Wegfall von Bauleistungen wird allgemein gesprochen, wenn einzelne Leistungspositionen eines nach Einheitspreisen (EP) abzurechnenden Bauvertrags als vertraglich geschuldete Leistungen nicht ausgeführt werden. Das kann sowohl bei einem VOB-Vertrag als auch bei einem Werkvertrag nach BGB eintreten.
Für einen Wegfall von Bauleistungen können als Gründe maßgebend sein:
  • der Auftraggeber (AG) ordnet den Wegfall bzw. die Nichtausführung an,
  • der Auftraggeber will die Leistungsposition bzw. Teilleistungen selbst übernehmen und erbringen,
  • Bauleistungen werden durch den Auftraggeber anderweitig vergeben,
  • der Auftraggeber liefert Bau-, Bauhilfs- und Baubetriebsstoffe selbst.
Bei Wegfall von Leistungen hat das Bauunternehmen als Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch,
  • entweder wie bei einer Mindermenge als ersatzlos wegfallende Leistung als Null-Position nach § 2 Abs. 3, Nr. 3 in VOB/B
  • oder beim Wegfall der Leistungsposition oder einer abgrenzbaren Teilleistung infolge und im Sinne einer Teilkündigung zum Bauvertrag, einem Verzicht oder einer Anordnung des Auftraggebers nach § 8 Abs. 1, Nr. 2 in VOB/B sowie beim BGB-Bauvertrag nach § 648 und § 648a Abs. 2 BGB.
Bei der Berechnung des Vergütungsanspruchs bei Wegfall von Leistungen (dargestellt mit einer Beispielberechnung) bei einem VOB-Vertrag sind folgende Aspekte als Voraussetzungen zu beachten:
  • Ermittlung des vollen Vergütungsanspruchs gemäß Vertrag und anschließend Abzug der ersparten Aufwendungen oder
  • Ermittlung des „verlorenen Aufwands“ für die wegfallende bzw. gekündigte Leistung und
  • Offenlegung der Kalkulation durch den Auftragnehmer, beispielsweise mit Vorlage einer Urkalkulation oder anderer Nachweise wie den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221 oder 222 nach Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017).
Beim Vergütungsanspruch nach VOB bliebe zu prüfen, ob der volle Wegfall einer Leistungsposition einer Mindermenge gleichkommt. Nach einem Urteil des BGH vom 26.01.2012 (Az: VII ZR 19/11) kann auch eine ersatzlos wegfallende Leistungsposition als Null-Position eine Mindermenge bedeuten, wenn im Einheitspreisvertrag ein Fall der vom Regelungsinhalt nach § 2 Abs. 3, Nr. 3 VOB/B dieser Vertragsklausel erfasste Äquivalenzstörung vorliegt. Diese Entscheidung wurde im "Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen" in Richtlinie 510 im VHB-Bund (2017) und zugleich auch bei einer Ausgleichsberechnung bei Nachträgen nach VOB in den Beispielrechnungen in Tz 7.6 hinsichtlich der Unterdeckung von Gemeinkosten und Gewinn sowie von betriebsbezogenem Wagnis berücksichtigt.
Das Bauunternehmen sollte vom Auftraggeber eine Aussage fordern, ob die evtl. "überfällige" Leistungsposition ausgeführt werden soll oder nicht. Ordnet der Auftraggeber daraufhin den Wegfall an, dann kann stets von einer Teilkündigung ausgegangen werden, so:
  • beim VOB-Vertrag für vom Auftraggeber selbst übernommene Leistungspositionen nach § 8 Abs. 1 in VOB als freie Kündigung,
  • bei einem Bauvertrag nach BGB und Verbraucherbauvertrag nach § 648 und § 648a Abs. 2 BGB.
Das Bauunternehmen hat dann die betreffenden Leistungen nach dem Willen des Auftraggebers nicht mehr auszuführen. Eine sinngemäße Anwendung des § 2 Abs. 3, Nr. 3 VOB/B wäre nicht mehr gegeben.
Im Handbuch zur Vergabe von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB) wird in Teil 3 unter Tz. 3.11 der "Wegfall von Bauleistungen" nicht mehr als Nachtragsart, sondern als Sachverhalt einer "Teilkündigung" mit Vergütungsanspruch angesehen, wonach dann die Einbeziehung in die Gemeinkostenausgleichsberechnung entfallen soll.
Liegen jedoch neben dem Wegfall von Leistungen bei einem VOB-Vertrag auch noch Mehrmengen sowie zusätzliche Leistungen vor, dann ist die Vergütung wie bei einer Mindermenge zu berechnen, und zwar zugleich unter der Maßgabe, dass ein Ausgleich mit evtl. vorliegenden Mehrmengen und Erhöhungen bei anderen Positionen vorzunehmen ist. Erforderlich ist dann eine Preisanpassung bei Gegenrechnung von Minder- und Mehrmengen.
Zum Umfang des Vergütungsanspruchs bei einem BGB-Bauvertrag sei noch verwiesen auf § 648 BGB, wonach "zu vermuten ist", dass dem Bauunternehmer 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.
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