Baurecht / BGB

Mehrmenge

Während der Bauausführung eines Bauauftrags kann es erforderlich sein, dass die für einzelne Leistungspositionen im Leistungsverzeichnis (LV) die auszuführende Menge von der ausgeschriebenen Menge abweicht. Eine Mehrmenge liegt bei einer Baumaßnahme mit VOB-Vertrag vor, wenn die tatsächlich ausgeführte Leistungsmenge einer Position im LV mehr als 10 % nach oben von dem im Vertrag vorgesehenen Leistungsumfang abweicht.

Liegen eine Mehrmenge und dafür maßgebende Voraussetzungen vor, dann ist bei einem Verlangen eines Vertragspartners eine Preisanpassung zulässig und ggf. ein neuer Preis für die betreffenden Mehrmengen unter Berücksichtigung der Mehrkosten bei Mehrmengen und den Minderkosten bei Mehrmengen nach § 2 Abs. 3, Nr. 2 in VOB/B zu vereinbaren. Meistens wird der Auftraggeber (AG) bei einer Mengenmehrung je Position eine Anpassung der betreffenden Einheitspreise (EP) vom Bauunternehmen als Auftragnehmer verlangen. Bei einem Bauvertrag nach BGB sowie einem Verbraucherbauvertrag ist im BGB ein rechtlicher Anspruch auf Änderung der Einheitspreise gesetzlich nicht geregelt. Wird eine diesbezügliche Vereinbarung im Bauvertrag nicht ausdrücklich getroffen, dann können die Vertragspartner eine Anpassung der EP ablehnen.

Eine Mehrmenge kann sich beispielsweise aus folgenden Umständen ableiten:

Mengen in der Ausschreibung vergessen
Schreibfehler in Ausschreibungen (m³ statt m²)
Rechenfehler bei den Mengen der Ausschreibung
Übernahmefehler in das LV aus der Mengenberechnung des Bauplaners

Der jeweils vereinbarte Einheitspreis (EP) ist nur dann auf Veränderung bzw. Anpassung zu prüfen, wenn:

sich die Menge einer im Einheitspreisvertrag vorgesehenen Teilleistung nur tatsächlich ohne eine Anordnung oder Forderung des Auftraggebers ändert,
die Teilleistung jedoch sonst dieselbe bleibt und
auch so zur Ausführung kommt sowie
keine wucherähnlichen bzw. sittenwidrige Preise vorliegen.

Ob es sich im Einzelfall um eine Mehrmenge (mehr als 10 % vom Bausoll) handelt oder ggf. Bindungen auch zu anderen Nachtragsarten bestehen, bedarf der Abgrenzung. In einem vom OLG Koblenz behandelten Fall betrug die Mengenangabe im Leistungsverzeichnis 22.000 m³ Erdaushub. Während der Bauausführung stellte sich heraus, dass weitere 31.000 m³ erforderlich sind. Nach Auffassung des OLG im Urteil vom 13.04.2005 (Az.: 1 U 530/07) ist der Aushub dieser Mehrmenge keine bloße Mengenänderung mehr, sondern als geänderte Leistung im Sinne Abs. 5 im § 2 VOB/B zu verstehen. Der Auftragnehmer sei dann nicht mehr an seine Ur-Kalkulation für diese Position gebunden, da diese Kalkulationsgrundlage durch die vom Auftraggeber vorgenommene Leistungsänderung ihrer Grundlage beraubt wurde.

Liegt lediglich eine Überschreitung der Menge in einer Leistungsposition des LV gegenüber dem Bausoll von nur bis + 10 % vor, dann handelt es sich nicht um eine Mehrmenge, für die eine Vergütungsanpassung verlangt werden kann. Im Bereich bis + 10 % von der Soll-Menge können nur dann die vereinbarten Einheitspreise abgerechnet werden, wenn sie nicht in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung stehen, d. h. nicht sittenwidrige Preise vorliegen. Das dürfte dann kaum der Fall sein, wenn das Angebot des Auftragnehmers sorgfältig geprüft und gewertet wurde. Unter Tz. 2.1.1 im Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen - Richtlinie 510“ im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017, Stand 2019) (Richtlinie 510 zum Stand: 2017) wird explizit vermerkt, dass eine Vergütung dem Auftragnehmer bei einer Mengenüberschreitung bis + 10 % von der Soll-Menge beim Vorliegen auffälliger, wucherähnlicher Missverhältnisse zur Bauleistung und dem EP nicht zusteht. Ein solcher "Fall kann bereits bei 5-fach überhöhtem Einheitspreis vorliegen. Dann kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein".

Verlangt das Bauunternehmen als Auftragnehmer eine Anpassung der Vergütung, so ist es zur Berechnung und Begründung verpflichtet. Das Bauunternehmen trägt dann zugleich auch die Darlegungs- und Beweislast für die Mehrmenge, den Nachweis über die daraus ggf. resultierenden Mehrkosten und den Anspruch eines höheren EP für die Mehrmenge. Bei einer Verringerung des Preises wird er sicher kein Verlangen aussprechen, muss sich aber in einem solchen Fall die Minderkosten anrechnen lassen.

Als Voraussetzungen für Vergütungsanpassungen sind anzusehen:

Keine ändernden Anordnungen des Auftraggebers,
Verlangen eines Vertragspartners,
Geforderte Leistung identisch mit der LV-Position,
Leistung wurde ausgeführt (Nachweis Aufmaß),
Keine zeitliche Beschränkung bis zur Schlusszahlung.

Ein Verlangen zur Preisanpassung ist auch bei einem VOB-Vertrag nicht zwingend. Wird von beiden Vertragspartnern ein solches nicht ausgesprochen, dann gelten die vereinbarten Einheitspreise auch für die Mengen oberhalb der zumutbaren Grenze von plus 10 %. Für das Verlangen ist keine bestimmte Form vorgeschrieben, es kann auch mündlich ausgesprochen werden. Ein Verlangen auf Mehrvergütung infolge Mehrmengen setzt nicht voraus, dass der Auftragnehmer die zu erwartende Mehrmenge vor Ausführung dem Auftraggeber schriftlich anzeigt. Meistens ist auch gar nicht eindeutig vorher zu erkennen, wann nun genau die 10 % über der Soll-Menge überschritten werden.

Bei der Berechnung einer verlangten Preisanpassung ist von den Grundlagen der Angebotskalkulation und den herangezogenen Kalkulationsansätzen des Hauptvertrages auszugehen. Das betrifft besonders auch die Ansetzungen in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221 bis 223 auf Grundlage des VHB-Bund (Stand 2019) sowie in einer vorgelegten Urkalkulation. Zu berücksichtigen sind künftig auch die Aussagen aus dem Urteil des BGH vom 8. August 2019 (Az.: VII ZR 34/18). Hierzu sei auf detailliertere Aussagen unter Vergütungsanpassung bei Mehrmengen verwiesen. Danach haben die Vertragspartner bei Mehrmengen und einem VOB-Vertrag nach dem Kooperationsgebot einen Anspruch auf Einwilligung in einen neuen Preis und dabei die beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben abzuwägen. Falls nicht anders vereinbart, sollten die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge bei der Preisanpassung mit maßgebend sein. Ausschließlich auf die ursprüngliche Kalkulation darf keine der Vertragsparteien mehr festgelegt werden.

Weiterhin wichtig sind bei öffentlichen Bauaufträgen auch noch die Anforderungen und Aussagen im Leitfaden zu Nachträgen in Richtlinie 510 im VHB (2019). Das ist vor allem dann von Bedeutung, wenn neben einer Mehrmenge auch eine Mindermenge bei einzelnen Leistungspositionen vorliegt. Dann ist eine Saldierung der Anpassungen aus Mehr- und Mindermengen erforderlich und vorzunehmen, ggf. mit Verlangen des Auftraggebers nach einer Ausgleichsberechnung bei Nachträgen nach VOB nach den Anforderungen im Leitfaden (Richtlinie 510 im VHB, 2019).

Ein Berechnungsbeispiel zur verlangten Anpassung der EP bei Mehrmengen wird unter Preisanpassung bei Mehrmengen nach VOB/VHB demonstriert.

09.01.2020

Herausgeber: f:data GmbH Weimar und Dresden

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