Baurecht / BGB

Bietergemeinschaft (BG)

Bei einer Bietergemeinschaft (BG) schließen sich mehrere Bauunternehmen in der Regel als eine BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) zusammen, die als Vorgesellschaft einer späteren Arbeitsgemeinschaft (Bau-ARGE) vorausgeht. Ihr liegt die Übereinkunft der beteiligten Bauunternehmen zugrunde, auf eine Ausschreibung ein gemeinsames Angebot abzugeben. Verfolgt wird das Ziel, einen bestimmten Bauauftrag zu erhalten, um ihn dann gemeinsam als ARGE auszuführen. Mit der Abgabe des Angebots und einer möglichen Auftragserteilung erlischt die Bietergemeinschaft, weil ihr Zweck erfüllt ist.
Die Bietergemeinschaft ist grundsätzlich zulässig, wenn bei der Zusammenarbeit kein wettbewerbsbeschränkender Zweck vorliegt. Sie ist immer dann sinnvoll, wenn:
  • einzelne Bauunternehmen nicht in der Lage sind, den Bauauftrag allein durchzuführen,
  • sie auf vernünftigen kaufmännischen Überlegungen beruht und
  • wirtschaftliche Zweckmäßigkeit geboten ist.
Bietergemeinschaften erhöhen besonders die Wettbewerbsfähigkeit von kleinen und mittelgroßen Bauunternehmen und arbeiten auch im Interesse der Mittelstandsförderung.
Zur Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft erfolgten u. a. Entscheidungen mit einem Beschluss durch das OLG Düsseldorf vom 1. Juli 2015 (Verg. 17/15) mit Betrachtung von folgenden Fallgruppen für eine zulässige, wettbewerbsunschädliche BG, die auf objektiven Anhaltspunkten beruhen soll:
  • die einzelnen Unternehmen sind mit Bezug auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage, ein eigenes Angebot abzugeben,
  • die einzelnen Unternehmen gelten jeweils als leistungsfähig, können aber diese Kapazitäten nicht einsetzen,
  • unter kaufmännischer Betrachtung bietet erst der Zusammenschluss von Unternehmen zur BG die Möglichkeit, ein Erfolg versprechendes Angebot abzugeben.
Nach dem Beschluss wird es als unerheblich betrachtet, ob die an der BG beteiligten Unternehmen objektiv nicht in der Lage wären, den Auftrag auszuführen. Die BG muss aber darlegen können, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen Wettbewerbsrecht verstößt.
Ist die Angebotsabgabe durch Bietergemeinschaften bei Ausschreibungen zu öffentlichen Bauaufträgen vorgesehen, so sind mit Bezug auf die Regelungen in den Vergabehandbüchern spezielle Bietergemeinschaftserklärungen zum Angebot durch die Mitglieder der BG abzugeben. Hierzu wird unter Tz. 5 – Bietergemeinschaften – zu Hochbaumaßnahmen im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017, Stand 2019) bestimmt, dass zu einer BG eine Erklärung aller Mitglieder in Textform vorzusehen ist mit Aussagen:
  • zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft im Auftragsfall,
  • zur Bezeichnung von allen Mitgliedern und des für die Durchführung des Vertrags bevollmächtigten Vertreters,
  • zur rechtsverbindlichen Vertretung des Bevollmächtigten gegenüber dem Auftraggeber,
  • zur gesamtschuldnerischen Haftung aller Mitglieder.
Auf Verlangen der Vergabestelle ist eine von allen Mitgliedern unterzeichnete bzw. fortgeschritten oder qualifiziert signierte/ mit Stempel versehene Erklärung abzugeben.
Eine Bietergemeinschaft sollte möglichst zwischen den Partnern rechtsverbindlich geregelt bzw. vereinbart werden, zugleich auch gegenüber dem Ausschreibenden und ggf. Dritten. Den Bauunternehmen wird dafür vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V. ein Mustervertrag als Bietergemeinschaftsvertrag empfohlen. Das Vertragsformular liegt als aktualisierte und überarbeitete Fassung 2016 vor und kann in digitaler Version oder Printform von der BWI-Bau GmbH Düsseldorf bezogen werden. In einem solchen Vertrag verpflichten sich die Beteiligten, sich nicht anderweitig um diesen Bauauftrag zu bemühen.
Der im Vertrag zu formulierende Zweck ist die Abgabe eines gemeinsamen Angebotes.
Weiterhin sollte bereits Klarheit über z. B. folgende Aspekte erzielt werden:
  • Verpflichtung zur späteren Regelung der Rechtsbeziehungen in einer ARGE,
  • das künftige Beteiligungsverhältnis der Gesellschafter,
  • Verantwortlichkeit der Geschäftsführung,
  • Benennung eines bevollmächtigten Vertreters der Bietergemeinschaft,
  • Festlegungen zur Kostenübernahme bzw. -erstattung.
Vor Abgabe des gemeinsamen Angebots ist die Zustimmung aller beteiligten Unternehmen als Gesellschafter einzuholen. Nach § 13 Abs. 5 in Abschnitt 1 der VOB Teil A bezüglich nationaler Ausschreibungen im Unterschwellenbereich sowie analog auch nach § 13 EU Abs. 5 im Abschnitt 2 bei EU-weiten Ausschreibungen und Bauaufträge bei Erreichen der Schwellenwerte sowie bei verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Baumaßnahmen nach § 13 VS Abs. 5 im Abschnitt 3 der VOB/A-2016 ist ein Mitglied als bevollmächtigter Vertreter zu benennen.
Bei der Wertung der Angebote und Teilnehmer im nationalen Wettbewerb nach § 6 Abs. 2 in der VOB, Teil A sind die Bietergemeinschaften den Einzelbietern gleichzusetzen, wenn sie die Arbeiten im eigenen Betrieb oder in den Betrieben der Mitglieder ausführen.
Bei EU-weiten Ausschreibungen bei Erreichen der Schwellenwerte kann der Auftraggeber bei Bietergemeinschaften nach § 6 EU Abs. 3, Nr. 2 VOB/A (analog auch nach § 6 VS Abs. 3, Nr. 2 bei verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Baumaßnahmen) die Annahme einer bestimmten Rechtsform verlangen, wenn dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist. Die Annahme dieser Rechtsform kann von der Bietergemeinschaft nur verlangt werden, wenn ihr der Auftrag erteilt wird.
Wird nicht öffentlich ausgeschrieben, so sind Angebote von Bietergemeinschaften, die erst nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe aus aufgeforderten Unternehmen gebildet werden, nicht zuzulassen.
Die nachfolgend dargestellte Übersicht veranschaulicht den Weg von der Bietergemeinschaft bis zur ARGE bei Erhalt des Bauauftrags.
Von der Bietergemeinschaft zur ARGE
Die Übersicht veranschaulicht den Weg von der Bietergemeinschaft bis zur ARGE bei Erhalt des Bauauftrags.
Bietergemeinschaft
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