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Immer wieder problematisch ist es, wenn ein Bauherr einen Unternehmer beauftragt hat und dieser seinerseits einen Nachunternehmer beauftragt hat. In solchen Konstellationen verjähren ja die jeweiligen Gewährleistungsansprüche innerhalb der beiden getrennten Vertragsverhältnisse grundsätzlich völlig unabhängig voneinander.
Das heißt, dass dann, wenn der Auftraggeber zu einem bestimmten Zeitpunkt die Abnahme des Gewerkes im Vertragsverhältnis zu seinem Auftragnehmer getätigt hat, ab diesem Zeitpunkt die Gewährleistungsansprüche verjähren. Der Zeitpunkt der Abnahme im Vertragsverhältnis des Auftragnehmers zum Nachunternehmer kann ein ganz anderer sein. Das Auseinanderfallen der Abnahmezeitpunkte und damit die unterschiedlichen Gewährleistungszeiträume lassen sich hier relativ einfach angleichen, indem man vertraglich im Nachunternehmervertragsverhältnis eine längere Gewährleistungsfrist vereinbart als im Hauptunternehmervertragsverhältnis.
Anders ist dies aber, wenn beispielsweise während der Ausführungen der Arbeiten Drittgewerke beschädigt werden und/oder auf andere Art und Weise das Eigentum des Auftraggebers durch beteiligte Handwerksfirmen beschädigt wird. In derartigen Konstellationen beginnt die Gewährleistung der entsprechende Schadensersatzanspruch des Geschädigten ab dem Zeitpunkt, in dem er von dem schädigenden Ereignis und dem Schädiger Kenntnis erlangt. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt dann drei Jahre. Wenn aber der Schaden tatsächlich nicht durch den Hauptunternehmer, sondern durch den Nachunternehmer verursacht wurde, dann hat der Hauptunternehmer ja im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die der Auftraggeber an ihn heranträgt, einen entsprechenden Ausgleichsanspruch gegen den Nachunternehmer, d.h., der Nachunternehmer ist seinerseits dem Auftragnehmer schadensersatzpflichtig, während der Auftragnehmer dem Auftraggeber schadensersatzpflichtig ist.
Problematisch ist diese Konstellation dann, wenn der Auftraggeber seinerseits den Schaden gegenüber dem Auftragnehmer aber erst gerichtlich kurz vor entsprechendem Ablauf der Verjährung geltend macht, beispielsweise durch Einleitung gerichtlicher Maßnahmen am letzten Tag vor Eintritt der Verjährung. Wenn dann der Auftragnehmer diese gerichtlichen Schritte vom Gericht aus zugestellt bekommt, ist die Verjährung im Vertragsverhältnis zu seinem Nachunternehmer bereits abgelaufen. Er kann dann keinen Rückgriff mehr nehmen. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil VII ZR 167/08 vom 18.06.2009 festgehalten.
Er hat insbesondere dargelegt, dass der Ausgleichsanspruch unter Gesamtschuldnern unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch einer einheitlichen Verjährung unterliege und diese mit der Begründung der Gesamtschuld beginnen.
Für die Kenntnis aller Umstände, die einen solchen Ausgleichsanspruch begründen, und damit die Verjährung beginnen lassen, ist es erforderlich, dass der Ausgleichsberechtigte Kenntnis von dem Umständen hat, die einen Anspruch des Gläubigers gegen den Ausgleichsverpflichteten begründen, von denjenigen, die einen Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen, sowie von denjenigen, die das Gesamtschuldverhältnis begründen und schließlich von den Umständen, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen. Dies wird regelmäßig aber schon dann der Fall sein, wenn feststeht, dass der Auftraggeber Ansprüche gegen den Auftragnehmer geltend macht und dass die schadensbegründende Ursache nicht durch den Auftragnehmer selber, sondern durch dessen Nachunternehmer gesetzt wurde.
Für die Praxis ist es daher zwingend erforderlich, dass der Auftragnehmer gegebenenfalls schon präventiv gerichtliche Hilfe gegen seinen auf Nachunternehmer in Anspruch nimmt und/oder sich von diesem den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bestätigen lässt, denn nur so ist er davor geschützt, dass dann, wenn der Auftraggeber bis zum letzten Tag der Verjährungsfrist wartet, der Rückgriff „ins Leere läuft“.