Mängelnachbesserung

Tritt in der Mängelanspruchsfrist ein Mangel auf und wird er durch den Auftraggeber in schriftlicher Form dem Auftragnehmer angezeigt und die Beseitigung verlangt, dann hat der Auftragnehmer die Beseitigung auf seine Kosten vorzunehmen.

Bei einem angezeigten Mangel hat das Bauunternehmen die Pflicht, aber auch das Recht auf Beseitigung durch Nachbesserung. Der Auftraggeber darf nicht ohne Weiteres ein anderes Bauunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragen (Selbstvornahme), sondern nur dann, wenn der Auftragnehmer nach einer angemessenen Nachfrist die Mängelbeseitigung nicht vornimmt (vgl. § 13 Abs. 5 VOB, Teil B).

Lässt der Auftragnehmer eine ausreichend bemessene, vorgegebene Frist zur Mängelbeseitigung fruchtlos verstreichen, dann ist ihm durch den Auftraggeber eine Nachfrist zu setzen.

Analog wie bei einem VOB-Vertrag sollte der Besteller bei einem Bauvertrag nach BGB dem Auftragnehmer eine Nachfrist zur Nacherfüllung bei Mängelansprüchen nach BGB setzen, bevor er die Selbstvornahme vorsieht.

Wurde dem Auftragnehmer keine Nachfrist vorgegeben, besteht kein Recht zu Ersatzvornahme durch den Auftraggeber. Der Auftragnehmer kann und sollte dann seinen Einspruch gegenüber dem Auftraggeber in Schriftform richten.

Verstreicht die Nachfrist erfolglos, dann kann der Auftraggeber Ersatzvornahme oder ggf. Selbstvornahme durchführen, d.h. ein anderes Bauunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragen. Die Kosten muss dann der Auftragnehmer übernehmen bzw. dem Auftraggeber erstatten.

In gleicher Weise kann der Besteller bei einem Bauvertrag nach BGB dem Auftragnehmer nach fruchtlosem Verstreichen von Fristen für die Nacherfüllung ankündigen, dass er Selbstvornahme vorsieht.

Der Auftraggeber muss dabei nicht in Kostenvorlage treten, sondern kann vom Auftragnehmer einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung verlangen. Wird dieser vom Auftragnehmer verweigert, kann der Auftraggeber ggf. den Anspruch einklagen. Die Höhe der Kosten soll sich nach den voraussichtlichen Kosten für die Mängelbeseitigung richten.

Bei der Mängelbeseitigung kann auch der Fall eintreten, dass im Zusammenhang damit Leistungen vom Auftragnehmer auszuführen sind, für die er gar nicht in vollem Umfang haften muss. Dann bleibt zwischen den Partnern zu klären, in welchem Umfang der Anspruch des Auftraggebers ggf. gekürzt wird, weil die geschuldete Leistung bei mängelfreier Ausführung von vornherein auch teurer gewesen wäre.

Der Auftragnehmer sollte sich dann an den Auftraggeber mit der Bitte wenden, einen Vorteil zu prüfen und einem Vorteilsausgleich zustimmen.

Der BGH hat in einem Urteil vom 22.02.1999 (Az.: VII ZR 115/99- BauR Nr. 6/2001) zu einem ähnlichen Fall entschieden, dass an die Darlegung der Höhe des Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen sind. Er soll der voraussichtlichen oder mutmaßlichen, nicht jedoch schon der Höhe feststehender Kosten entsprechen. Beim Kostenvorschuss handelt es nur um eine vorläufige Zahlung, die mit der Endabrechnung abzugleichen ist.

Der Auftraggeber hat jedoch keinen Anspruch darauf, die Mängelbeseitigung in einer bestimmten Art und Weise vornehmen zu lassen, diese Wahl steht ausschließlich dem Auftragnehmer zu. Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer auch Voraussetzungen dahingehend gewähren, dass er z.B. ungehinderten Zugang zum Ort bzw. der Stelle des Mangels sowie für seine Ausführung erhält.

Wegen Mängeln bereits während der Bauausführung sowie auch nach der Abnahme und bisher nicht erfolgter Beseitigung kann der Auftraggeber auch die Abschlagszahlung / Schlusszahlung in dem Umfang verweigern, der sich aus dem zweifachen Betrag (seit 01.01.2009 als Druckzuschlag nach § 641 BGB) der voraussichtlichen Kosten für die Mängelbeseitigung ergibt.

Wenn der Mangel jedoch beseitigt ist, besteht Anspruch auf Auszahlung des Druckzuschlags. Diese ist vom Auftraggeber anzufordern.