Baurecht / BGB

Ersatzvornahme (nach VOB)

Handelt es sich beim Bauvertrag um einen VOB-Vertrag, kann Ersatzvornahme durch einen Dritten zu Lasten des Bauunternehmens als Auftragnehmer bzw. auf dessen Kosten zur Erfüllung eines Vertrags erforderlich werden, wenn er seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommt.

Als mögliche Anlässe kommen infrage:

Der Auftragnehmer kommt der Aufforderung zur Beseitigung von Mängeln, die bei der Abnahme festgestellt wurden, mit Bezug auf § 13 Abs. 5, Nr. 2 VOB/B auch nach einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nach.
Der Auftragnehmer kommt seiner Pflicht zur Beseitigung eines während der Bauausführung festgestellten Mangels nach § 4 Abs. 7 VOB/B nach einer angemessenen Frist nicht nach, so dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag mit Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B entziehen und danach eine Ersatzvornahme durch einen Dritten veranlassen kann.
Der Auftraggeber kann dem Auftragnehmer den Vertrag nach § 8 Abs. 4 VOB Teil B entziehen, wenn letzterer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt und danach die Leistung als Ersatzvornahme durch einen Dritten zu Lasten des Auftragnehmers ausführen lassen.

Erfolgte eine Ersatzvornahme, dann hat der Auftragnehmer die Kosten zu übernehmen. Zu erstatten wären Kosten in einer Höhe, die der Auftraggeber nach vernünftigen und wirtschaftlichen Aspekten im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung auf Grundlage sachkundiger Beratung und Einschätzung für erforderlich halten durfte. Dies wurde bekräftigt in einem Urteil des OLG Celle vom 4. August 2016 (Az.: 13 U 104/12). Als erforderlich sind die "Kosten anzusehen, die der Auftraggeber für die Selbstvornahme aufgewendet hat, solange er nicht annehmen musste, dass sie unnötig, unzweckmäßig oder überteuert sind". Überteuerte Kosten könnten vorliegen, wenn eine preiswertere Mängelbeseitigung vorher erkennbar möglich und zumutbar gewesen wäre. Im Urteil wird ausgedrückt, dass der Auftraggeber aber nicht angehalten ist, einen besonders preisgünstigen Dritten für die Mängelbeseitigung zu finden. Sollte die Mängelbeseitigung sehr dringend sein, kann er auch einen überhöhten Preis akzeptieren, wenn die Einholung verschiedener Gebote zeitlich nicht geboten und möglich ist. Dem Bauunternehmen bliebe jedoch noch vorbehalten, Anhaltspunkte für einen ggf. vorliegenden überhöhten Kostenansatz vorzubringen.

Erfolgte eine Ersatzvornahme durch den Auftraggeber, dann sei verwiesen auf die Verwendung des Formblatts 443 zur Abnahme von Mängelbeseitigungsleistungen im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017) sowie ergänzende Aussagen in der Richtlinie zum Formblatt. Mindestens im Geltungsbereich des VHB-Bund ist es bei öffentlichen Bauaufträgen zu berücksichtigen. Dem Auftraggeber bleibt es vorbehalten, vor der Ersatzvornahme durch einen Dritten dem Auftragnehmer nochmals eine Frist zur Mängelbeseitigung vorzugeben bzw. ihn zur Mängelbeseitigung aufzufordern.

Im Gegensatz zur Ersatzvornahme wird bei einem Werkvertrag nach BGB mit Bezug auf § 637 BGB von Selbstvornahme (nach BGB) gesprochen, und zwar als Recht des Bauherrn als Besteller oder Verbraucher auf Beseitigung eines Mangels nach erfolgloser Aufforderung gegenüber dem Auftragnehmer und Fristverstreichung.

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07.08.2019

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