Baurecht / BGB

Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung

Stellten sich nach Abnahme bei den Bauleistungen Mängel ein, die vom Auftraggeber als solche auch angezeigt wurden, aber zur vorgegebenen Frist und auch Nachfrist keine Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer erfolgte, kann der Auftraggeber bzw. Besteller Ersatzvornahme oder Selbstvornahme vorsehen.
Zur Ersatzvornahme wird der Auftraggeber in der Regel einen Dritten beauftragen, da der Auftraggeber meistens nicht die erforderliche Fachkunde vorweisen wird. Dagegen handelt es sich bei einer Selbstvornahme meistens um die Ausführung durch den Besteller selbst.
Der Auftraggeber muss dabei nicht in Kostenvorlage treten, sondern kann vom Auftragnehmer einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung verlangen. Wird dieser vom Auftragnehmer verweigert, kann der Auftraggeber ggf. den Anspruch einklagen. Die Höhe der Kosten soll sich nach den voraussichtlichen Kosten für die Mängelbeseitigung richten. Wird ein Dritter mit der Ausführung beauftragt, dann sollte er auch die notwendige Sach- und Fachkunde nachweisen. Weiterhin ist vom Auftraggeber zu sichern, dass für die Mängelbeseitigung ebenfalls angemessene Baupreisen angesetzt werden. Auch ist darauf zu achten, dass der Umfang der Arbeiten nur im erforderlichen Rahmen liegt.
Analog wie bei einem VOB-Vertrag kann der Besteller bei einem Bauvertrag nach BGB mit Bezug auf § 637 Abs. 3 BGB einen Kostenvorschuss verlangen. Der Besteller hat Anspruch auf eine angemessene Kostenerstattung durch den Auftragnehmer. Dieser Anspruch besteht zunächst unabhängig davon, ob der Auftragnehmer die Mängel selbst zu verschulden hat. Voraussetzung ist nur, dass vom Besteller eine angemessene Frist für die Nacherfüllung gestellt wurde und der Auftragnehmer diese fruchtlos hat verstreichen lassen.
Die Höhe des Kostenvorschusses hat sich nach den voraussichtlichen, erforderlichen Kosten zu richten. Ein detaillierte Begründung des Umfangs, z. B. als Ermittlung durch einen Sachverständigen, kann für die Selbstvornahme nicht verlangt werden. Die Schätzung des voraussichtlichen Umfangs kann ggf. durch ein Angebot eines Dritten untermauert werden.
Der BGH hat in einem Urteil vom 22.02.1999 (Az.: VII ZR 115/99-BauR Nr. 6/2001) zu einem ähnlichen Fall entschieden, dass an die Darlegung der Höhe des Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen sind. Er soll der voraussichtlichen oder mutmaßlichen, nicht jedoch schon der Höhe feststehender Kosten entsprechen. Beim Kostenvorschuss handelt es nur um eine vorläufige Zahlung, die mit der Endabrechnung abzugleichen ist.
Der Auftraggeber hat jedoch keinen Anspruch darauf, die Mängelbeseitigung in einer bestimmten Art und Weise vornehmen zu lassen, diese Wahl steht ausschließlich dem Auftragnehmer zu. Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer auch Voraussetzungen dahingehend gewähren, dass er z. B. ungehinderten Zugang zum Ort bzw. der Stelle des Mangels sowie für seine Ausführung erhält.
Wegen Mängeln bereits während der Bauausführung sowie auch nach der Abnahme und bisher nicht erfolgter Beseitigung kann der Auftraggeber auch die Abschlagszahlung / Schlusszahlung in dem Umfang verweigern, der sich aus dem zweifachen Betrag (seit 01.01.2009 als Druckzuschlag nach § 641 BGB) der voraussichtlichen Kosten für die Mängelbeseitigung ergibt.
Wenn der Mangel jedoch beseitigt ist, besteht Anspruch auf Auszahlung des Druckzuschlags. Diese ist vom Auftraggeber anzufordern.
Ist bereits eine Schlusszahlung zum Bauvorhaben erfolgt, kann der Auftraggeber bzw. Besteller nur eine gesonderte Zahlung verlangen. Ist dagegen die Schlussrechnung noch nicht in vollem Umfang bezahlt oder bestehen noch andere Ansprüche des Auftraggebers an den Auftragnehmer, dann kann der Auftragnehmer den Kostenvorschuss aufrechnen.
Andererseits kann auch der Auftragnehmer einen gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird. In diesem Sinne hat der BGH mit Urteil vom 14.01.2010 (Az.: VII ZR 108/08) entschieden.
Weiterhin wurde bestimmt, dass ein Rückforderungsanspruch auch dann besteht, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. Welche Frist dafür angemessen ist, bedarf der Prüfung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller dafür maßgebenden Umstände.
Nicht zurückzuzahlen wäre dann der Kostenvorschuss, wenn er trotz Ablauf einer angemessenen Frist durch den Auftraggeber alsbald verbraucht wird.
In einem weiteren Urteil des BGH vom 14.01.2010 (Az.: VII ZR 213/07) wurde entschieden, dass der Anspruch eines Auftragnehmers auf Rückzahlung des Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten in der regelmäßigen Frist von 3 Jahren nach § 195 BGB verjährt.
Veranlasste der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durch Ersatz- oder Selbstvornahme und nahm er dafür einen Kostenvorschuss vom Auftragnehmer in Anspruch, hat der Auftragnehmer nun seinerseits Anspruch auf die Abrechnung der Mängelbeseitigungskosten, und zwar als Nachweis der tatsächlichen Kosten.
Das Verlangen nach Abrechnung sollte an den Auftraggeber herangetragen werden.
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