Wenn der Auftraggeber Geld bezahlt, bevor die Leistung erbracht ist, kann er dafür eine Sicherheit verlangen – in der Regel in Form einer Vorauszahlungsbürgschaft.
Grundlagen zur Vorauszahlungsbürgschaft
Ein Bauherr als Auftraggeber kann einem Bauunternehmen Vorauszahlungen leisten, obwohl dieses die vereinbarte Bauleistung noch nicht erbracht hat. Solche Vorauszahlungen müssen zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart werden. Idealerweise wird die Vorauszahlung bereits im Bauvertrag festgelegt. Sie kann aber auch nachträglich vereinbart werden – vorausgesetzt, dies führt nicht zu einer formellen Vertragsänderung. Liegt der Baumaßnahme ein VOB-Vertrag zugrunde, sind die Regelungen in § 16 Abs. 2 in VOB Teil B maßgebend. Ergänzend sind zu öffentlichen Bauaufträgen noch die Anforderungen in den Vergabe- und Vertragshandbüchern zu berücksichtigen, so zu Baumaßnahmen im: Hochbau nach aktuellem VHB-Bund mit Aussagen - zum Formular 423 für eine Vorauszahlungsbürgschaft und
- in der Richtlinie zum Formblatt 423
Für öffentliche Aufträge gilt außerdem: Eine nachträgliche Vereinbarung von Vorauszahlungen ist nur ausnahmsweise nach § 58 BHO zulässig. Dabei müssen alle Umstände sorgfältig geprüft und die Grundsätze sparsamer Wirtschaftsführung beachtet werden.
Vorauszahlungsbürgschaft: Absicherung von Zahlungen vor Beginn der Bauleistung.
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Verpflichtungserklärung zur Vorauszahlungsbürgschaft
Bei vereinbarter Sicherheit für eine Vorauszahlung mit Bürgschaft ist vom Bauunternehmen zunächst eine Verpflichtungserklärung von einem Bürgen zu besorgen. Der Auftraggeber kann jedoch nicht die Vorschriften für die Ausfertigung und damit wesentlich den Inhalt der Bürgschaftsurkunde bestimmen. Für die Gültigkeit der Bürgschaft ist die schriftliche Bürgschaftserklärungen erforderlich. Die Bürgschaftsurkunde sollte folgende Angaben enthalten: - genaue Bezeichnung des Auftragnehmers
- Bezeichnung des Bauherrn/ Auftraggebers und von wem vertreten
- Bezeichnung des Bauvertrags bzw. Nr. des Auftragsschreiben und Datum
- Bezeichnung der Leistungen bzw. der Bauarbeiten nach Ort und Art
- Name und Anschrift des Bürgen (im allgemeinen Bank bzw. Kreditinstitut oder Kreditversicherer)
- Angabe der Gesamthöhe der selbstschuldnerischen Bürgschaft
- Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB)
- Ausschluss einer zeitlichen Begrenzung.
Bei öffentlichen Bauaufträgen werden vorrangig die Formblätter bzw. Muster aus den o.a. Vergabe- und Vertragshandbüchern als Bürgschaftsurkunden verwendet. Folgendes Formular zeigt eine Bürgschaftsurkunde nach Formblatt 423 im VHB-Bund dargestellt. Die Vorauszahlungsbürgschaft wird jeweils als Kombi-Bürgschaft und gleichlautend als "Abschlagszahlungs-/Vorauszahlungsbürgschaft" angeführt. 
Abschlagszahlungs- oder Vorauszahlungsbürgschaft. Quelle: Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund) 2017, S. 297.
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Einwendungen in Bürgschaftsurkunden
In Bürgschaftsurkunden, die oft von privaten Auftraggebern als Bauherrn bzw. Besteller vorbestimmt werden, finden sich ggf. noch diverse Einwendungen. Sie werden oft vom Bürgen dem Anspruch eines Gläubigers entgegengesetzt. Das betrifft z.B. Aussagen auf angeführte §§ 768 bis 771 BGB in den Bürgschaftsurkunden. Details dazu lesen Sie im Beitrag Bürgschaftseinreden. Zur Sicherstellung der AGB-rechtlichen Privilegierung der VOB Teil B wurden die "Einreden auf Aufrechenbarkeit und Anfechtbarkeit" nach § 770 BGB in den Formblättern der Vergabehandbücher seit 2018 nicht mehr aufgenommen. Den Vertragspartnern ist zu raten, die entsprechenden Passagen in vorformulierten Bauverträgen und in den Bürgschaftsurkunden anzupassen. Verzichtet der Bürge auf „Einrede der Anfechtbarkeit“, darf der Bürge eine Zahlung an den Auftraggeber aus der Bürgschaft erst verweigern, wenn das Bauunternehmen den Bauvertrag wirksam gegenüber dem Auftraggeber angefochten hat. Der Verzicht auf Einrede gilt jedoch nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Auftragnehmers.
„Stehen Einwendungen des Bürgen oder vorformulierte Einreden in der Bürgschaftsurkunde dem Sicherungsanspruch entgegen, bleibt zu prüfen, ob sie wirksam sind.“ Wahl des geeigneten Bürgen
Der Auftraggeber darf den Bürgen für eine Vorauszahlungsbürgschaft auswählen und seine Eignung prüfen. Dieses Recht ergibt sich aus § 232 BGB. Die Bürgschaft wird dann auf Antrag des Bauunternehmens vom gewählten Bürgen ausgestellt.
Mögliche Bürgen für eine Vorauszahlungsbürgschaft sind z.B.: - Banken und Sparkassen, d. h. in der Regel die Hausbanken der Bauunternehmen
- Bürgschaftsbanken der Länder, hierzu zählt auch die VHV Kautions-AG in Hannover als bekannter Versicherer
- in Deutschland zugelassene Kredit- und Kautionsversicherern.
Eine Übersicht über in der EU zugelassene Kautionsversicherer ist bei der BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) einsehbar. Diese Institutionen gelten als anerkannt und tauglich für Bauverträge.
„Sofern Bürgschaftsformulare durch Auftraggeber von Bürgen vorgelegt werden bzw. zur Anwendung kommen sollen, ist durch das Bauunternehmen der Nachweis der Zulassung bei öffentlichen Bauaufträgen zu führen. Bei privaten Auftraggebern bleibt es den Vertragspartnern überlassen, wer als Bürge infrage kommen kann.“ Ist der Bürge ein Kreditinstitut, darf der Inhalt der Bürgschaftserklärung nicht einseitig vom Bauunternehmer oder Auftraggeber geändert werden. Änderungen sind nur mit Zustimmung des Kreditinstituts möglich, so durch den BGH im Urteil vom 10.02.2005 (Az.: VII ZR 373/03) formuliert.
Bürgschaften von Banken oder Versicherungen sind auch ohne handschriftliche Unterschrift gültig – eine vorgedruckte Unterschrift oder ein Faksimilestempel reicht aus.
Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaft
Vorauszahlungen werden in der Regel mit den laufenden Abschlagszahlungen für bereits erbrachte Bauleistungen verrechnet. Das bedeutet: Jede Vorauszahlung wird mit den entsprechenden Teilrechnungen des Bauunternehmens ausgeglichen, bis die Vorauszahlung vollständig getilgt ist. Sobald dies der Fall ist, kann die Bürgschaftsurkunde an das Bauunternehmen zurückgegeben werden.
Ein festes Rückgabedatum ist nicht vorgeschrieben und sollte bei Bedarf individuell zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart werden.