Eine Bürgschaft sichert den Gläubiger ab: Der Bürge haftet, wenn der Schuldner seine Verpflichtungen nicht erfüllt – im Bauwesen etwa für Zahlungen, Vertragserfüllung oder Mängelbeseitigung.
Was ist eine Bürgschaft?
Eine Bürgschaft soll den Anspruch eines Gläubigers absichern. Dabei verpflichtet sich der Bürge, für die Schulden eines anderen (des Hauptschuldners) einzustehen, falls dieser seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Die rechtlichen Grundlagen finden sich in den §§ 765 ff. BGB sowie den §§ 232–240 BGB.
Im Bauwesen werden Bürgschaften häufig als Sicherheitsleistung eingesetzt – etwa zur Absicherung von: Bürgschaften im Bauvertrag
Bürgschaften können als Sicherheitsleistung zu Zahlungen und Bauleistungen bei allen Bauvertragsarten vereinbart werden, so bei einem: VOB-Vertrag nach den Regelungen in § 17 der VOB Teil B sowie ergänzend bei öffentlichen Bauverträgen unter Beachtung der Vorschriften in den jeweiligen Vergabe- und Vertragshandbüchern, z. B. zum Hochbau im VHB-Bund sowie zum Straßen- / Brückenbau im HVA B-StB und
Als Bürgschaftsgeber können beide Bauvertragspartner infrage kommen:
Der Bauherr als Auftraggeber, der eine Zahlungssicherheit zugunsten des Bauunternehmens gewährt.
Das gilt analog auch für die Vertragsbeziehungen in der Partnerschaft zwischen einem General- und Hauptunternehmer (HU) als Auftraggeber gegenüber einbezogenen Nachunternehmern (NU) als Auftragnehmer zur Vertragserfüllung sowie für Mängelansprüche. 
Bürgschaften und Sicherheitsleistungen bei öffentlichen Bauaufträgen werden gemäß VHB-Bund bzw. HVA B-StB geregelt.
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Arten von Bürgschaften
Mängelansprüchebürgschaft, die der Auftraggeber in der Regel vor Zahlung der Schlussrechnung verlangt, um sicherzugehen, dass der Auftragnehmer auch im Zeitraum der Frist für Mängelansprüche (vier Jahre nach § 13 VOB Teil B bzw. fünf Jahre nach § 634a BGB) seinen Verpflichtungen nachkommt.
Die Sicherheitsleistung zu Bauleistungen kann sich auch auf folgende Punkte erstrecken:
Darüber hinaus können sich aus den Vertragsbeziehungen zwischen General- bzw. Hauptunternehmer (GU / HU) und Nachunternehmern (NU) weitere Regressansprüche ergeben, die ebenfalls durch Bürgschaften abgesichert werden können. Bürgschaften bei öffentlichen Bauaufträgen
Grundlagen liefern Aussagen in den Vergabe- und Vertragshandbüchern, so zu Baumaßnahmen im:
Die bis 2017 noch praktizierte Kombi-Bürgschaft „Vertragserfüllungs- / Mängelansprüchebürgschaft“ wird nicht mehr vorgesehen.
Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert „nur“ noch Forderungen aus der Vertragserfüllung ab. Demgegenüber kann für vereinbarte Vorauszahlungen und Abschlagszahlungen noch eine Kombi-Bürgschaft als „Abschlagszahlungs- / Vorauszahlungsbürgschaft“ (Formblatt 423 im VHB bzw. Formblatt 373 im HVA-B) vorgesehen werden.
In der Regel wird die Bürgschaft über den Gesamtbetrag der Sicherheit in nur einer Bürgschaftsurkunde ausgestellt. Hierfür werden bei öffentlichen Bauverträgen auch die o. a. Formulare aus dem jeweiligen Vergabe- und Vertragshandbuch herangezogen. Bestehen nach Abnahme einer Bauleistung noch Vertragserfüllungsansprüche, so ist dafür eine gesonderte Sicherheit zu stellen. Wird dafür eine Bürgschaft vorgesehen, so ist sie dann für die Vertragserfüllung in einer gesonderten Urkunde neben beispielsweise einer Mängelansprüchebürgschaft zu gewähren. Wer kann Bürge sein?
Dem Gläubiger steht das Recht zu, zur Sicherheit mittels Bürgschaft den Bürgen zu wählen und als tauglich anzuerkennen. Dieses Recht basiert auf der Anforderung nach § 232 BGB.
Als Bürgen für Bürgschaften zu Bauleistungen kommen folgende Institutionen infrage:
Banken und Sparkassen, also insbesondere die Hausbanken der Bauunternehmen.
Bürgschaftsbanken der Bundesländer, wozu auch die VHV Kautions-AG in Hannover als bekannter Versicherer zählt.
In Deutschland zugelassene Kredit- und Kautionsversicherer.
Welche in der EU zugelassenen Institutionen als Kautionsversicherer zugelassen sind und für Bürgschaften durch Bauunternehmen herangezogen werden können, ist in einer „Liste der zugelassenen Kautionsversicherer“ bei der BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) einsehbar.
„Die bei der BaFin angeführten Kautionsversicherer können von vornherein bei einem Bauvertrag als tauglich anerkannt angesehen werden. In anderen Fällen müsste das Bauunternehmen als Auftragnehmer den Nachweis erbringen, dass der Bürge als tauglich anzusehen ist. Vom Auftraggeber sind bei einer Prüfung jedoch objektive Maßstäbe anzulegen.“ Bürgschaftsurkunden von Banken und Versicherungen sind allgemein auch ohne handschriftliche Unterzeichnung wirksam. Es genügt eine vorgedruckte Unterschrift oder ein Faksimilestempel. Dann kann auch auf eine Übersendung im Original verzichtet werden.
Ist der Bürge ein Kreditinstitut, so können die Partner eines Bauvertrags durch eine Abänderung der Sicherungsabrede zu Bauleistungen den Inhalt der Bürgschaftserklärung des Kreditinstituts nicht ohne dessen Beteiligung abändern, wie durch den BGH mit einem Urteil vom 10.02.2005 (Az.: VII ZR 373 / 03) ausgesprochen. Bürgschaften mit Urkunde
Wird eine Bürgschaft als Sicherheitsleistung vereinbart, ist vom Schuldner als Bürgschaftsgeber zunächst eine Verpflichtungserklärung von einem Bürgen zu besorgen. Der Gläubiger kann die Vorschriften für die Ausfertigung und damit wesentlich den Inhalt der Bürgschaftsurkunde bestimmen.
Für die Gültigkeit der Bürgschaft ist die schriftliche Bürgschaftserklärung erforderlich. Erfolgt die Sicherheitsleistung zu Bauleistungen auf Grundlage eines VOB-Vertrags, wird das Schriftformerfordernis dafür in § 17 Abs. 4 VOB Teil B betont aufgeführt. In der Regel wird die Bürgschaft über den Gesamtbetrag der Sicherheit in nur einer Bürgschaftsurkunde ausgestellt. Die Bürgschaft selbst muss sich auf die Hauptschuld des Auftragnehmers aus dem Bauvertrag beziehen. Die Bürgschaftserklärung ist zeitlich nicht zu begrenzen. Sie ist mit dem Vermerk „unbefristet“ auszustellen. Dem Gläubiger ist die Bürgschaftsurkunde im Original zu überreichen.
Zu den o. a. Bürgschaftsarten wird detailliert dargelegt, welche inhaltlichen Anforderungen jeweils an die betreffende Bürgschaftsurkunde zu stellen sind. Zugleich werden jeweils Beispiele mit Mustern aus den Vergabe- und Vertragshandbüchern angeführt.
Verwiesen wird auch auf mögliche Einwendungen zu Bürgschaftsurkunden, die ggf. ein Bürge dem Anspruch eines Gläubigers entgegensetzen kann. Das betrifft z. B. diverse Einreden mit Bezug auf angeführte §§ 768, 770 und 771 BGB in Urkunden. Details dazu lesen Sie unter „Bürgschaftseinreden“. Eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ ist in VOB-Verträgen (seit 2002) nicht mehr vorgesehen. Sie kann vom Auftraggeber nicht verlangt werden. Der Auftragnehmer kann sie ablehnen.
„Stehen Einwendungen des Bürgen oder vorformulierte Einreden in der Bürgschaftsurkunde dem Sicherungsanspruch entgegen, bliebe zu prüfen, ob sie wirksam sind. Der Bürge könnte ggf. einer Inanspruchnahme entgegenhalten, dass evtl. die:
Verwaltung von Bürgschaften
Die Beantragung, Ausreichung und Rückgabe von Bürgschaften erfordern eine laufende Überwachung bei den Bauvertragspartnern. Beim Auftragnehmer ist die Überwachung auch ein Kosten- und Liquiditätsfaktor. Auf jeden Fall sollten von ihm Sicherheitsleistungen zu vermeiden oder abzulösen sein. Für die Darstellung reichen innerbetrieblich manuelle Listen mit Aufstellungen als Grundlagen für:
Einen Überblick über die ausgereichten Bürgschaften bei verschiedenen Instituten, einschließlich der Übersicht über die Inanspruchnahme und die noch vorhandenen Möglichkeiten innerhalb des eingeräumten Bürgschaftsrahmens.
Die Überwachung der Bürgschaften nach ihrer Laufzeit in Form einer fortlaufenden Liste, in der folgende Angaben enthalten sind:
Die Bau-Software-Lieferanten bieten Lösungen für Bürgschaftsverwaltungen an.
Ist die Zeit für die vereinbarte Sicherheitsleistung abgelaufen, hat der Bürgschaftsgeber Anspruch auf Bürgschaftsrückgabe. Lag die Urkunde nicht im Original vor, kann die Rückgabe durch eine Freigabeerklärung gegenüber dem Auftragnehmer / Bürgen erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass bis zu diesem Zeitpunkt alle Ansprüche zur Sicherung erfüllt sind. „Die mögliche Rückforderung der Bürgschaft ist laufend zu überwachen, damit der Bürgschaftsrahmen für weitere Bauaufträge zur Verfügung steht und Bürgschaftskosten eingespart werden können.“ Inanspruchnahme und Fälligkeit
Eine dem Gläubiger gewährte Bürgschaft kann von ihm unter gegebenen Voraussetzungen in Anspruch genommen werden. Beispielsweise kann nach einer Mängelanzeige durch den Bauherrn und nicht erfolgten Verpflichtungen des Bauunternehmens zur Mängelbeseitigung ggf. eine Selbst- oder Ersatzvornahme notwendig sein. Ein solcher Fall kann zur Inanspruchnahme von Bürgschaften als „Verwertung“ der Sicherheitsleistung führen. Dann ist die Bürgschaft gewissermaßen „fällig“. Die Fälligkeit der Forderung aus einer Bürgschaft tritt, sofern die Vertragspartner nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und ist nach einem Urteil des BGH vom 29.01.2008 (Az.: XI ZR 160 / 07) nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig. Der Gläubiger wird sich zur Inanspruchnahme einer Bürgschaft in der Regel an den Bürgen, der selbstschuldnerisch haftet, wenden und Zahlung aus der Bürgschaft fordern. Sofern die besicherte Hauptschuld fällig ist, hat der Bürge der Verpflichtung zur Zahlung nachzukommen.
„Vor Inanspruchnahme einer Bürgschaft ist zu prüfen, ob ggf. weitere Ansprüche bestehen bzw. noch offen sind. Zu entscheiden bleibt, ob evtl. eine Möglichkeit zur Aufrechnung besteht und zweckmäßig wäre.“ Kosten für Bürgschaften
Bürgschaften erfordern einen Bürgen, der dem Auftragnehmer einen Avalkredit gewährt. Ein Avalkredit ist die Abgabe eines bedingten Zahlungsversprechens gegenüber Dritten (Bürgschaftskredit). In der Baupraxis hat die Bürgschaft meistens vorrangige Bedeutung als Sicherheitsleistung. Dafür stellt der Avalkreditgeber kein Bargeld, sondern die eigene Kreditwürdigkeit zur Verfügung. Für ihn sind Avalkredite Eventualverbindlichkeiten. Bürgschaften kosten dann Geld als Avalprovision (ca. 1 bis 3 %). Die Höhe ist abhängig von der Laufzeit und Art der Besicherung der Avalkreditlinie. Die Sätze liegen deutlich unter denen „tatsächlicher“ Kredite, da ja kein Geld fließt, sondern nur eine Garantie abgegeben wird. Insgesamt summieren sich jedoch die Provisionen und Belastungen für die Kreditlinien bei einem Bauunternehmen in erheblichem Maße, weil die Avale im Durchschnitt über eine längere Zeit laufen, so ggf. bei:
Vertragserfüllungsbürgschaften über die gesamte Bauzeit der Baumaßnahme und
Weitere Ansprüche mit Bürgschaften
Im Baugewerbe können Bürgschaften als Sicherheit auch für folgende Ansprüche herangezogen und verlangt werden:
Für Ansprüche aufgrund der Nichtzahlung des Mindestlohns im Baugewerbe an Arbeitnehmer nach § 1a des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) sowie des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns. Für Ansprüche aufgrund der Nichtzahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Bautarifvertragsparteien, beispielsweise an die Sozialkassen der Bauwirtschaft.
Für Ansprüche aufgrund der Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach § 28e des Sozialgesetzbuches (SGB IV).
Für Ansprüche aufgrund der Nichtzahlung der Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung nach § 150 Absatz 3 des Sozialgesetzbuches VII (SGB VII).