Bei nachträglichen Leistungsänderungen nach § 650c BGB sind neben den tatsächlich erforderlichen Kosten auch angemessene Zuschläge für Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu vergüten. Doch was gilt als angemessen? Peter Wotschke, Professor für Baubetrieb und Bauwirtschaft, erläutert die Grundlagen der Nachtragsvergütung.
Regelungslücke in der VOB Teil B – Ausgleich im BGB
Im VOB-Vertrag kann der Auftraggeber jederzeit Änderungen des Bauentwurfs anordnen oder zusätzliche Leistungen verlangen. Der Auftragnehmer hat in diesem Fall Anspruch auf eine angepasste Vergütung – sofern die ursprünglichen Preise nicht mehr passen.
Die VOB Teil B enthält keine konkrete Vorgabe zur Berechnung von Vergütungsanpassungen bei geänderten Leistungen. Zwar bietet das VHB mit dem „Formblatt 510 – Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen“ praxisnahe Orientierung, doch wird dieser Leitfaden in der Regel nicht vertraglich eingebunden. Bleibt eine gesonderte Regelung aus, entsteht eine Regelungslücke.
Diese Lücke wird durch die dispositiven Regelungen des BGB geschlossen. Bei nachträglichen Änderungen des Bauentwurfs durch den Auftraggeber (im BGB: Besteller) greifen die §§ 650b und 650c BGB.
Der § 650b BGB regelt das Anordnungsrecht. Wenn sich die Vertragsparteien über die Vergütung dieser Zusatzleistungen nicht einvernehmlich einigen können, greift § 650c BGB. Danach ist die Vergütung auf Grundlage der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten (AGK), Wagnis (W) und Gewinn (G) zu berechnen – vorausgesetzt, der Auftraggeber hat die Leistung gemäß § 650b Satz 2 BGB wirksam angeordnet.
Doch was sind „angemessene Zuschläge“ für AGK, W und G? Ist die Angemessenheit dreifach (AGK, W, G) oder einfach (AGK + W + G) darzustellen? Wie grenzt man angemessene Zuschläge von solchen ab, die nicht angemessen sind? Und gilt das für unangemessen niedrige ebenso wie für unangemessen hohe Zuschläge?
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AGK, Wagnisse und Gewinn als differenzierte Zuschläge
In der Kosten-, Leistungs- und Ergebnisrechnung der Bauunternehmen werden AGK, W und G als Gemeinkosten verstanden. Gemeinkosten sind solche Kosten, die nicht aufgrund einer einzelnen Leistung anfallen und daher dieser nicht zugeordnet werden können. Gemeinkosten sind daher als Umlage oder als Zuschlag auf mehrere Leistungspositionen zu verteilen und werden somit nur gemeinsam mit diesen erwirtschaftet.
AGK stellen einen Kostenblock dar, in welchem jene Kosten berücksichtigt werden, die ausschließlich für den Betrieb des Unternehmens an sich benötigt werden. Für die Konstruktion des Zusammenhangs des Erfolgs oder Misserfolgs einer konkreten Baumaßnahme und dem Entstehen von AGK gibt es keine Grundlage. Daher können die AGK nicht direkt einer Bauleistung zugeordnet werden.
AGK entstehen unabhängig von Bauaktivitäten.
Mit ihnen müssen z. B. Kosten gedeckt werden für:
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Löhne und Gehälter der Unternehmensleitung und der Unternehmensverwaltung,
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Betriebsgebäude, Heizung, Beleuchtung oder Reinigung,
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Soft- und Hardware der betrieblichen Datenverarbeitung oder Büromaterial,
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Schulungskosten oder fachliche Weiterbildungen bzw.
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Beiträge zu Verbänden / Versicherungen, gewinnunabhängige Steuern oder Steuer- und Rechtsberatung.
Sowohl die unternehmerische Aktivität als auch die Erbringung von Bauleistungen sind mit einer Vielzahl von Risiken verbunden. Einige von diesen Risiken können konkret Tätigkeitsbereichen oder einzelnen Objekten eines Baubetriebes zugeordnet und als Einzelwagnisse berücksichtigt werden. Dies können bspw. Preissteigerungen von Stoff- oder Personalkosten sein, die in die Einzelkosten eingerechnet oder durch Preisgleitklauseln geregelt werden. Alternativ können diese in den Formblättern 221 und 222 als leistungsbezogene Wagnisse ausgewiesen werden.
Die mit der unternehmerischen Aktivität verbundenen Risiken sind hingegen keine Einzelwagnisse. Sie werden als allgemeines Unternehmenswagnis auf das Unternehmen als Ganzes bezogen. In den Formblättern 221 und 222 sind sie als unternehmensbezogene Wagnisse auszuweisen.
Häufig werden sämtliche Wagnisse mit dem Gewinn als Einheit betrachtet – in den älteren Formblättern zur Preisermittlung sind diese zudem als „Wagnis und Gewinn“ auszuweisen gewesen. Obgleich dies mittlerweile geändert wurde, wird noch immer im VHB argumentiert, dass Wagnisse und Gewinn keine selbständigen Positionen seien. Dies folgt der Auffassung, dass sämtliche Wagnisse, die nicht eintreten, einen Gewinn für das Unternehmen darstellen sollen.
„Diese Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen, da sämtliche Kosten, die kalkuliert, aber nicht eingetreten sind, einen Überschuss für den Unternehmer darstellen, der sodann zum Gewinn werden kann. Dies trifft nicht nur auf die kalkulierten Wagnisse zu.“
Im Gegensatz zu den unternehmens- bzw. leistungsbezogenen Wagnissen werden keine Ausgaben gegen ein gedachtes Konto „Gewinn“ gebucht – schon deswegen empfiehlt sich aus baubetrieblicher Sicht eine Differenzierung zwischen Wagnissen auf der einen Seite und Gewinn auf der anderen.
Aus dem Umstand, dass viele Unternehmer in der Preisbildung auf eine Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen zurückgreifen und dabei dieselben Zuschläge für Wagnisse und Gewinn ansetzen, sollte nicht geschlossen werden, dass dies alles nicht differenziert werden könnte. Tatsächlich ist es Ausdruck der Kalkulationsfreiheit, wenn Unternehmer auf eine Differenzierung verzichten – oder eben für die Hauptkostenarten unterschiedliche Zuschläge für leistungsbezogene Wagnisse, für unternehmensbezogene Wagnisse und für Gewinn kalkulieren.
Die Bewertung der Angemessenheit sollte der Kalkulationsweise des Unternehmers folgen. Bei ausdifferenzierter Bezuschlagung ist eine ebenso ausdifferenzierte Bewertung der Angemessenheit angezeigt. Angemessenheit der Zuschläge
Der Gesetzgeber verlangt, dass die Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn angemessen sein sollen. Dabei sollte der bloße Verweis des Unternehmers auf die Urkalkulation jedoch nicht genügen, um die Angemessenheit der Zuschlagssätze darzulegen.
Welche Zuschläge nach Einschätzung des Gesetzgebers angemessen sein sollen, ist nicht Bestandteil des Gesetzes. Da die VOB Teil B diese Terminologie nicht verwendet, hilft diese zur Aufklärung nicht weiter.
Geht man davon aus, dass sich jedes Bauunternehmen gewerbsmäßig mit Bauleistung befasst, dann tut es dies per Definition selbstständig und nachhaltig am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr mit der Absicht, einen Gewinn zu erzielen. Der Gewinn muss somit regelmäßig größer Null kalkuliert sein. Anders lässt sich die unternehmerische Aktivität nicht begründen. Dass das Vergabehandbuch Bund (VHB) in den Richtlinien zu Formblatt 321 dennoch für die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes einen Ansatz für Wagnis und Gewinn für nicht erforderlich hält, ist vor dem Hintergrund nicht schlüssig.
Zur Bewertung der Angemessenheit des Angebotspreises als Ganzes empfiehlt das VHB, einen Vergleich mit anderen Angeboten – auch hinsichtlich der Zuschläge – vorzunehmen. Ein solches Vorgehen könnte jedoch nur eine Aussage über die Üblichkeit der Zuschläge, nicht aber über deren Angemessenheit begründen.
Im Streitfall kann es vor Gericht dazu kommen, dass das Gericht eine Schätzung vornimmt. Für eine solche Schätzung ist es jedoch erforderlich, dass das Gericht eine Schätzgrundlage erhält – der Unternehmer kommt damit nicht aus der Pflicht, so gut es geht, seinen Anspruch darzustellen und zu beweisen.