Bei mangelhafter Leistung ist der Auftraggeber (AG) - öffentlicher Auftraggeber, Besteller und Verbraucher - nicht auf das Recht der Nachbesserung bzw. Vergütungsminderung beschränkt. Er hat vielmehr auch nach der Abnahme der Bauleistung bzw. des Bauwerks Anspruch auf Schadenersatz am Bau : aus den Mängeln in der Bauausführung sowie
auch bei Mängeln, die nicht selbst als Mangel vorliegen, aber Mangelfolgeschäden darstellen.
Weiterhin kann der Besteller bei einem BGB-Bauvertrag nach § 281 Abs. 1 BGB auch Schadenersatz anstelle der ganzen Leistung fordern. Voraussetzungen dafür sind jedoch, dass:
dem Auftragnehmer vom Besteller eine angemessene Frist zur Nacherfüllung vorgegeben wurde und
sehr erhebliche, vom Auftragnehmer zu verantwortende Mängel vorliegen.
Bei schuldhaft verursachten Mängeln, die in Verbindung mit der baulichen Anlage zu Schäden führen, die Verletzungen des Lebens, des Körpers und der Gesundheit nach sich ziehen, spielt der Grad der Fahrlässigkeit nach leicht, mittel und grob keine Rolle. Der Auftragnehmer haftet in jedem Fall. Der Schadenersatz steht dem Auftraggeber grundsätzlich auch unabhängig davon zu, ob auch die Mangelbeseitigung erfolgt. Tritt ein solcher Fall ein, ist der Anspruch auf Schadenersatz in vollem Umfang geltend zu machen.
Bei einem VOB-Vertrag besteht Schadenersatz für alle Schäden nach § 13 Abs. 7 VOB/B, die vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht werden. Der Schadenersatz steht dem Auftraggeber grundsätzlich zu, unabhängig davon, ob auch die Mängelbeseitigung erfolgt. Im Übrigen ist dem Auftraggeber auch der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel und ein Verschulden des Auftragnehmers als Gründe vorliegen. Nach § 13 Abs. 7, Nr. 5 VOB/B ist es den Vertragspartnern gestattet, den Schadenersatzanspruch in begründeten Fällen zu erweitern oder einzuschränken. Voraussetzung ist eine Vereinbarung, die ausdrücklich und einvernehmlich zu treffen ist. Zu beachten dabei ist, dass sie gegen keine anderen gesetzlichen Regelungen verstoßen darf und den Grundsätzen nach Treu und Glauben entsprechen muss.
Der Schadenersatzanspruch umfasst allgemein alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vertraglich geschuldeten Werkes erforderlich sind. Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herrührt. Das wurde vom BGH in einem Urteil vom 27.03.2003 (Az.: VII ZR 441/03-BauR 8/2003) bekräftigt. Weiterhin wurde ausgeführt, dass sich der Auftraggeber nicht darauf verweisen lassen muss, dass ein verbleibender Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird. Zu den insgesamt zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören diejenigen Kosten, die der Auftraggeber bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Ob sie unverhältnismäßig hoch sind, beurteilt sich lediglich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 BGB, wobei Unverhältnismäßigkeit in der Regel nur in Ausnahmefällen vorkommt. Der Schadenersatzanspruch kann beispielsweise bei einem Wohngebäude nach § 635 BGB auch die Kosten für eine Hotelunterbringung umfassen, die notwendig sind, um die Mängelbeseitigung durchführen zu können.