Baukalkulation / Angebot / Nachträge

Preisanpassung bei Mehrmengen nach VOB/VHB

Bei einem VOB-Vertrag kann ein Vertragspartner nach § 2 Abs. 3, Nr. 2 in der VOB Teil B verlangen, einen Einheitspreis (EP) anzupassen und neu zu vereinbaren, wenn die tatsächlich ausgeführte Leistungsmenge mehr als 10 % von der Soll-Leistungsmenge der vertraglich vereinbarten Position im Leistungsverzeichnis (LV) abweicht. Zu berücksichtigen sind jedoch damit ggf. in Verbindung stehende Mehr- oder Minderkosten für die Mehrmengen. Möglich ist hierzu ein "Verlangen" zur Preisanpassung nur bei Vorliegen eines Einheitspreisvertrages, nicht jedoch auf Grundlage eines Pauschalvertrags.
Einigen sich die Vertragspartner bei einem Verlangen zur Preisanpassung für die Mehrmenge auf einen neuen EP, gilt dieser als Grundlage für die Abrechnung. Kommt eine Einigung zwischen den Vertragspartnern nicht zustande, wird hierzu in der VOB keine spezielle Regelung zur Preisbestimmung getroffen, die über die Maßgabe zur Berücksichtigung von Minder- und Mehrkosten hinausgeht. Den Vertragspartnern bleibt die Art der Bestimmung des neuen EP im Hinblick auf die einzelnen Kalkulationselemente überlassen, ggf. die Aushandlung eines neuen EP. In Verbindung dazu wurde durch ein Urteil des BGH vom 8. August 2019 (Az.: VII ZR 34/18) eine Vertragslücke gesehen, die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133 und 157 BGB zu schließen ist. Die Vertragsparteien haben bei Mehrmengen nach der VOB-Regelung "auch nach dem Kooperationsgebot einen Anspruch auf Einwilligung in einen neuen Preis". Bei Nichteinigung kann dann ggf. ein angerufenes Gericht entscheiden.
Welche Konsequenzen und künftig zu beachtende Anforderungen sich für Bestimmung eines neuen EP bei einer Mehrmenge aus dem BGH-Urteil ableiten, wird näher unter Vergütungsanpassung bei Mehrmengen dargelegt. Da die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge in den Vordergrund zu rücken sind und der Rückgriff auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung, beispielsweise auf die Aussagen in ergänzenden Preisblättern zum Angebot oder in einer Urkalkulation nicht bestimmend sein müssen, blieb auch die bisher in der Baupraxis übliche Berechnung zu Preisanpassungen zu überdenken.
Die weiteren Erläuterungen nehmen Bezug auf einen VOB-Vertrag und bezüglich öffentlicher Bauaufträge auf Anforderungen und Aussagen im „Leitfaden für die Vergütung von Nachträgen" in der Richtlinie 510 im Vergabe- und Vertragshandbuch (VHB-Bund, Ausgabe 2017- Stand 2019) für Hochbaumaßnahmen. Zum Straßen- und Brückenbau sei auf das spezielle Handbuch (HVA B-StB), speziell der Tz. 3.4 - Nachträge - verwiesen, wonach alle Änderungen und Ergänzungen zum Bauvertrag schriftlich in einer Nachtragsvereinbarung festzulegen sind. Danach ist für eine verlangte Preisanpassung bei Mehrmengen von den ursprünglichen Preis- und Kalkulationsgrundlagen für den bereits erteilten Bauauftrag auszugehen.
Das betrifft vorrangig:
  • die Ansetzungen in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221 bis 223 auf Grundlage des VHB-Bund (2019) oder
  • die Aussagen in einer zum Angebot geforderten und vorgelegten Urkalkulation
Sollte ein Bauunternehmen als Bieter bewusst "unter Wert" kalkuliert haben, so muss es sich dann auch bei einer Vergütung zur Mehrmenge an die von ihm kalkulierten Kalkulationsansätze bindend halten. Ggf. bleibt ein "schlecht kalkulierter Angebotspreis" bei einer erheblichen Mehrmenge auch dann ein "schlechter Preis". Nach dem o.a. Urteil des BGH vom 8. August 2019 bedarf es nicht mehr auf diesen Rückgriff und somit einer Vermeidung einer Besser- oder Schlechterstellung.
Die Berechnung eines neuen EP für die Mehrmenge setzt voraus, dass:
  • sich die Menge einer im Einheitspreisvertrag vorgesehenen Teilleistung bzw. Leistungsposition im LV tatsächlich erhöht,
  • die Teilleistung jedoch sonst dieselbe bzw. identisch mit der LV- Position bleibt und
  • auch so zur Ausführung gekommen ist und mit Aufmaß belegt wurde,
  • keine wucherähnlichen bzw. sittenwidrigen EP dem Bauvertrag zugrunde liegen.
Abzugrenzen von der klassischen Mehrmenge zu einer ausgeschriebenen Leistungsposition im LV sind ggf. vom Auftraggeber angeordnete zusätzliche Leistungen nach § 2 Abs.3, Nr. 5 in VOB/B oder Verknüpfungen mit Leistungsänderungen.
Zu berücksichtigen sind bei der Berechnung einer Preisanpassung bei Mehrmengen mögliche
Meistens werden sich die Umfänge der Kostenarten innerhalb der Einzelkosten für Teilleistungen (EKT) bei einer Mehrmenge nicht erhöhen oder verringern, demgegenüber die darauf zuzurechnenden BGK, AGK und das betriebsbezogene Wagnis je Mengeneinheit verringern. Folglich wird auch die Kalkulation der Preisanpassung für die Mehrmenge unterschiedlich möglich, beispielsweise in den Varianten unter Berücksichtigung bzw. Abzug nur der BGK oder der gesamten Gemeinkosten (BGK und AGK).
Bei den AGK können zwei unterschiedliche Ansätze bestimmend sein:
  • Die AGK werden bei der Zuschlagskalkulation meistens jährlich als Prozentsatz mit Bezug auf die zu erbringende Jahresleistung bzw. den Umsatz des Bauunternehmens ermittelt und in der Größenordnung in den ergänzenden Formblättern Preise (EFB-Preis) 221/222 sowie bei den einzelnen Kalkulationen zugrunde gelegt. Darum gilt der in der Angebotskalkulation enthaltene Zuschlag grundsätzlich auch für die Berechnung des Nachtrags-Einheitspreises.
  • Werden die AGK, wenn dies aus der Kalkulation zum Haupt-LV hervorgeht, nachvollziehbar auftragsbezogen - meistens bei der Endsummenkalkulation - als fixer Betrag kalkuliert und verrechnet, ist ein Ansatz für diese Kosten dann bei den über 110 % hinausgehenden Mehrmengen in der Regel nicht mehr berücksichtigungsfähig, weil sie bereits mit dem Auftrag selbst erwirtschaftet sind. Etwas anderes würde gelten, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass mit den erhöhten Mengen auch ein weiterer Anfall an AGK verbunden ist.
Der neu bestimmte EP für die Mehrmenge ist gewöhnlich geringer als der EP für die Leistungsposition im Hauptangebot. Eine Mehrmenge hat in der Regel auch eine Mehrdeckung von Gemeinkosten zur Folge.
Berechnungsbeispiele als Kalkulation für die Preisanpassung bei Mehrmengen werden unten demonstriert, wobei die Berechnung den Grundsätzen im angeführten Leitfaden unter Tz. 7.2 der Richtlinie 510 im VHB-Bund (2019) folgt. Analoge Berechnungen sind möglich für Leistungspositionen im Baupreislexikon sowie mit der Kalkulationssoftware " nextbau ".
Die Berechnung der Preisanpassung für die Mehrmenge mit einem neuen EP erfolgt meistens als Aufstellung eines Nachtrags bzw. als Nachtragskalkulation unter Berücksichtigung der Anforderungen in den Vergabe- und Vertragshandbüchern bei öffentlichen Bauaufträgen.
Liegen zur Baumaßnahme neben Mehrmengen auch Mindermengen bei der Bauausführung vor, ist die preisliche Auswirkung einer Mindermenge mit der einer Mehrmenge zu saldieren, praktisch die Vergütungsansprüche gegenzurechnen. Dabei gelten nach neuerlicher Rechtsprechung auch Null-Positionen im Ist als Mindermengen. Die Saldierung ist im Rahmen einer Ausgleichsberechnung bei Nachträgen darzustellen.
Bei EU-weiten Ausschreibungen bei Erreichen der Schwellenwerte ist mit Bezug auf § 22 EU im Abschnitt 2 der VOB/A noch zu beachten, ob die Änderungen während der Vertragslaufzeit:
  • so wesentlich sind und daraus folgend ein neues Vergabeverfahren erforderlich ist oder
  • als unwesentlich hinsichtlich der Erfordernis eines neuen Vergabeverfahrens angesehen werden können.
Beispiel zu Preisanpassung bei Mehrmengen nach VOB und VHB (Ausgabe 2017- Stand 2019, Richtlinie 510)
Preisanpassung bei Mehrmengen
Beispiel-Position aus einem Leistungsverzeichnis:
Ordnungszahl
(Pos.-Nr.)
BezeichnungEinheitspreis
EUR
Gesamtbetrag
EUR
Mauerarbeiten:
01.0010600,00 m²
Mauerwerk Außenwand
Mz DIN V 105-100, 5 DF (240/300/113)
SFK 12, RDK 1,6, D = 30 cm,
MG II DIN V 18580
Höhe bis 3 m, Ausführung im Erdgeschoss
118,0070.800,00
Mehrmenge:
Die tatsächlich ausgeführte Menge umfasst auf Grundlage des Aufmaßes durch den Auftragnehmer 750 m², also mehr als 10 % höher als die Soll-Menge von 600 m² im Leistungsverzeichnis. Die über + 10 % überschreitenden Menge entspricht der Mehrmenge:
600 m² + 10 % von 600 m² = 660 m²
Im Vergleich zu 750 m² berechnet sich die Mehrmenge zu:
750 m² - 660 m² = 90 m² = Mehrmenge
Die Angebots- und Vertragskalkulation weist für die Beispiel-Position folgende Kalkulationsansätze aus:
Anteil Einzelkosten der Teilleistung (EKT) =90,00€/m²
Anteil Baustellengemeinkosten (BGK)=4,30€/m²
Anteil Allgemeine Geschäftskosten (AGK)=15,70€/m²
Anteil Gewinn (G)=4,00€/m²
Anteil Wagnis (W)
- leistungsbezogenes Wagnis=1,50€/m²
- betriebsbezogenes Wagnis=2,50
€/m²
A)
Ein neuer Einheitspreis ist - bei Verlangen - nur für die Mehrmenge von 90 m² zu berechnen. Zu berücksichtigen sind Mehr- und Minderkosten bei den EKT. Liegt dazu keine Änderung vor, sind die Gemeinkosten (BGK und AGK) der Höhe nach zu prüfen. Die Kalkulation für die Mehrmenge ist unterschiedlich möglich, und zwar in den Varianten unter Berücksichtigung bzw. Abzug
  • nur der Baustellengemeinkosten (BGK) oder
  • der gesamten Gemeinkosten (BGK und AGK).
Die Berechnungen richten sich nach der Herangehensweise im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" im VHB-Bund (2017) maßgebend vor allem für öffentliche Bauaufträge.
Abzuziehen sind die BGK, wenn sie, speziell die Kosten für die Baustelleneinrichtung sich nicht verändern haben für die Mehrmengen.
Im Beispiel:
alter EP./.BGK=neuer EP für Mehrmenge
118,00 €/m²./.4,30 €/m²=113,70 €/m²
Die Gesamtvergütung bestimmt sich danach in Höhe von
660 m²x118,00 €/m²=77.880,00
90 m²x113,70 €/m²=10.233,00
gesamt=88.113,00
> Abzuziehen sind nicht die AGK,
wenn der Auftragnehmer anhand seiner Kalkulation zum Haupt-Leistungsverzeichnis nachweist, dass sie in Bezug auf die erbrachte Jahresleistung bzw. den Umsatz ermittelt worden sind. Die AGK können und werden meistens jährlich als Prozentsatz mit Bezug auf die zu erbringende Jahresleistung bzw. den Umsatz des Auftragnehmers ermittelt und in der Größenordnung in den EFB-Preisblättern 221/222 sowie bei den einzelnen Kalkulationen zugrunde gelegt. Das ist in der Regel bei einer Zuschlagskalkulation als Kalkulationsverfahren der Fall. Darum gilt der in der Angebotskalkulation enthaltene Zuschlag grundsätzlich auch für die Berechnung des Nachtrags-Einheitspreises.
> Abzuziehen sind die AGK,
wenn aus der Kalkulation zum Haupt-LV hervorgeht, dass sie nachvollziehbar auftragsbezogen als fixer Betrag kalkuliert worden sind, im Allgemeinen bei einer Endsummenkalkulation. Ein Ansatz für diese Kosten ist dann bei den über 110 % hinausgehenden Mehrmengen in der Regel nicht mehr berücksichtigungsfähig, weil sie bereits mit dem Auftrag selbst erwirtschaftet sind. Etwas anderes würde gelten, wenn der Auftragnehmer nachweisen kann, dass mit den erhöhten Mengen auch ein weiterer Anfall an AGK verbunden ist.
Im Beispiel:
Alter EP./.(BGK + AGK)=neuer EP für Mehrmenge
118,00 €/m²./.(4,30 €/m² + 15,70 €/m²) =98,00 €/m²
> Abzuziehen sind nicht die Anteile von Gewinn und Wagnis (weder des betriebsbezogenen noch des leistungsbezogenen Wagnisses).
B)
Wird keine Anpassung verlangt und kein neuer Einheitspreis für die Mehrmenge berechnet, würde sich aus der Mehrmenge eine Mehrdeckung hinsichtlich der Gemeinkosten (BGK und AGK) ergeben.
Die Gemeinkosten sind mehr oder weniger fixe Kosten und verteilen sich bei einer Mehrmenge auf eine größere Gesamtmenge, folglich wird ihr wertmäßiger Anteil je Mengeneinheit kleiner.
Die Mehrdeckung lässt sich aus der Multiplikation der Mehrmenge mit den Gemeinkostenanteilen bestimmen. Wird demgegenüber ein neuer Einheitspreis für die Mehrmenge wirksam in der Abrechnung berücksichtigt, dann resultiert daraus gewissermaßen eine "Minderdeckung" von Gemeinkosten.
Mehr- oder Minderdeckungen wären zu berechnen und zu berücksichtigen, wenn nicht nur Mehrmengen bei einem Auftrag auftreten, sondern auch Mindermengen nach § 2 Abs. 3, Nr. 3 VOB/B. Im "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" - Richtlinie 510 im VHB-Bund (2019)- werden Aussagen unter Tz. 6 sowie ein Rechenbeispiel unter Tz. 7.6 für eine Ausgleichsrechnung bei Nachträgen dargestellt.
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